07 de maio de 2019 | Governo do Estado de Rondônia
TERMO
PREGÃO ELETRÔNICO N°: 581/2018/ALFA/SUPEL/RO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO: Nº: 0009.136241/2018-43 – DER/RO
OBJETO: Registro de Preços para futura e eventual contratação Contratação de Empresa ou Consórcio de Empresas de Telecomunicações Especializadas para prestação de serviço de comunicação dedicada para acesso à rede mundial de computadores – INTERNET – na modalidade terrestre suportando aplicações TCP/IP, juntamente gestão de segurança UTM individual para cada ponto, para atender as finalidades deste Departamento Estadual de Estradas de Rodagem, Infraestrutura e Serviços Públicos – DER/RO pelo período de 12 (doze) meses, de acordo com as especificações e condições contidas no Termo de Referência e seus anexos.
TERMO DE ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO
A Superintendência Estadual de Licitações – SUPEL, através de sua Pregoeira e Equipe de Apoio, nomeados por força das disposições contidas na Portaria N.º 033/GAB/SUPEL, publicada no DOE do dia 12 de fevereiro de 2019, em atenção ao RECURSO ADMINISTRATIVO interposto pela empresa Oi S.A, passa a analisar e decidir, o que adiante segue.
I – DA ADMISSIBILIDADE
Tendo sido enviadas pelo Sistema Comprasnet as argumentações pela licitante em tempo hábil, a Pregoeira, à luz do artigo 4º, incisos XVIII e XX da Lei Federal nº 10.520/2002 c/c artigo 26 do Decreto Estadual nº 12.205/2006, recebe e conhece do recurso interposto, por reunir as hipóteses legais intrínsecas e extrínsecas de admissibilidade, sendo considerados TEMPESTIVOS.
II – DOS FATOS
Aberto o prazo no sistema, a licitante ora recorrente, manifestou intenção de interpor recurso para o certame, com os propósitos a seguir:
´´Sr. Pregoeiro, vimos solicitar intenção de recurso contra a desclassificação de nossa proposta e documentação, pois entendemos ter sido equivocada e iremos comprovar via peça de recurso, pois temos respaldo da recuperação judicial para participação de certames”.
Diante da manifestação da referida empresa, a Pregoeira levando em consideração o direito de petição, constitucionalmente resguardado na alínea “a” do inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 e ainda os dispositivos da Lei 10.520/02, concedeu o prazo para apresentação da peça recursal.
Após encerrado os prazos, foi observado que a peça recursal foi anexada ao sistema, onde consigna em síntese, que a recorrente está vivenciando um processo de recuperação judicial e de acordo com as decisões judiciais proferidas no âmbito desse processo (recuperação judicial), estaria supostamente plenamente habilitada a participar de qualquer procedimento licitatório.
Afirma que possui autorizações judiciais que a isentam de apresentar certidão negativa de qualquer natureza.
Traz à baila, o escopo da decisão que supostamente deferiu o pleito com relação a possibilidade do grupo oi participar de licitações independentemente das exigências para comprovação da qualificação econômico-financeira.
Apresenta uma teoria de que, qualquer decisão administrativa que inabilite a recorrente por incapacidade econômico-financeira estará violando tais decisões judiciais.
Conclui que, não pode ser impedida de participar de qualquer procedimento licitatório em qualquer estado da federação, por vivenciar neste momento a Recuperação Judicial, sobretudo porque estava supostamente habilitada a participar do certame em comento e amparada pelas decisões judiciais que foram apresentadas junto a documentação de Habilitação enviada à pregoeira.
Por fim, requer que, a reforma da decisão que a declarou inabilitada no presente certame.
III – DAS CONTRARRAZÕES
Dentro do prazo estabelecido, nenhuma empresa se manifestou para apresentar suas CONTRARRAZÕES na forma prevista no instrumento convocatório.
IV – DO MÉRITO
A Pregoeira, com base no artigo 4º. inciso XVIII, da Lei Federal nº. 10.520/2002, c/c artigo 26 do Decreto Estadual nº. 12.205/2006, e subsidiariamente, com o artigo 109, inciso I, alínea “b”, da Lei Federal nº. 8.666/93, examinou a intenção e a peça recursal, bem como as contrarrazões, onde compulsando os autos se manifesta da seguinte forma:
Preambularmente tem-se que, a Superintendência Estadual de Licitações do Estado de Rondônia SUPEL/RO, publicou Edital de licitação nº. 581/ALFA/SUPEL/2018 sob a modalidade de Pregão, na forma Eletrônica, com vistas à seleção de empresa para atender o objeto supramencionado, visando suprir as necessidades do Departamento de Estradas e Rodagens do Estado de Rondônia – DER/RO.
No caso em apreço, destaca-se a irresignação da empresa Oi S.A, ora recorrente, em razão de sua inabilitação no presente certame.
Cumpre dizer, desde logo, que as decisões tomadas no contexto deste processo licitatório, estão em perfeita consonância com as determinações legais, tendo sido observada a submissão aos princípios da legalidade, da razoabilidade, celeridade e eficiência.
Com base na documentação contida no processo e, com fulcro na legislação pertinente, passa-se à análise dos tópicos recursais apresentados:
Pois bem, a recorrente alega em suas razões de recurso que não pode ser impedida de participar de certame licitatório, por estar vivenciando processo de recuperação judicial, a verdade, porém, é que a recorrente não atendeu as exigências editalícias, pois não reúne os requisitos de qualificação econômica financeira e trabalhista exigidos para este certame.
Ao analisar a documentação de habilitação encaminhados pela recorrente, a Pregoeira verificou que a mesma deixou de encaminhar a certidão de Regularidade de Débito Trabalhista – CNDT, bem como a Certidão de regularidade de débitos com a fazenda federal.
A Pregoeira realizou a consulta no SICAF (doc. anexo aos autos), onde não foi possível obter informações acerca da situação da referida empresa perante a fazenda federal e da justiça do trabalho.
Em consulta aos portais oficiais (Receita Federal e Tribunal Superior do Trabalho) identificou-se a impossibilidade de emitir a certidão federal, bem como a comprovação da positivação da empresa perante a justiça do trabalho, motivos pelos quais, a referida empresa foi inabilitada no certame.
O Edital de licitação, exigiu ainda a comprovação da boa saúde financeira da licitante vencedora, e muito embora a recorrente tenha encaminhado seu balanço patrimonial conforme exigiu o subitem 13.8 alínea “b” do instrumento convocatório, o documento apresentado não atendeu a exigência editalícia quanto ao percentual mínimo exigido de 10% do valor estimado para o certame.
Em análise ao balanço patrimonial apresentado, a Pregoeira identificou que para cada R$1.00 (hum real) de dívida, a recorrente dispõe de apenas R$ 0,37 (trinta e sete centavos) de recursos, o que contrapõe a regra estabelecida no instrumento convocatório, motivo pelo qual a empresa foi inabilitada no certame.
Posto isto, temos que, conforme pode – se extrair da ata da sessão, a recorrente foi inabilitada no certame por deixar de cumprir as exigências dos subitens 13.5 alínea “a” 13.6 e 13.8 alínea “b” do Edital. Vejamos:
13.5. RELATIVOS À REGULARIDADE FISCAL:
13.6. RELATIVOS À REGULARIDADE TRABALHISTA:
13.8 RELATIVOS À QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA:
Conforme podemos observar, a falta de certidão negativa de falência/concordata não parece ser o maior empecilho à habilitação da recorrente, conforme a mesma sugere em sua exordial, a Pregoeira, inclusive, sequer fez constar a ausência de certidão de falência na decisão de inabilitação, tendo-se baseado nos subitens não atendidos e supramencionados acima.
Ora, os requisitos de habilitação estão previstos de forma clara no Edital que, como dito, não excetuou as empresas em recuperação judicial, mesmo porque, tal excepcionalidade seria contrária à Lei 8.666-93 e à Lei 11.101/05.
O legislador listou nos incisos do art. 29 da Lei de Licitações uma série de documentos que devem ser exigidos dos licitantes para aferição de sua regularidade fiscal e trabalhista,
A exigência legal tem como escopo garantir, no máximo possível, que a Administração pública contrate apenas com empresas financeiramente hígidas, que consigam adimplir suas obrigações e evitem a suspensão dos serviços ou, ainda, evitar que a Administração contratante seja alçada à categoria de devedora subsidiária por eventuais dívidas do prestador, o que pode acontecer principalmente com débitos de natureza previdenciária e trabalhista, ex vi do art. 71 da Lei 8.666/93.
Quando da elaboração do Edital a Pregoeira fez constar a exigência legal de regularidade fiscal e trabalhista como requisito à habilitação, não havendo ali nenhuma exceção às empresas em regime de recuperação judicial.
De todas as certidões exigidas, a OI S.A. tem apenas a certidão negativa do FGTS, Estadual e Municipal, estando positivas a certidão trabalhista, expedida pelo TST, bem como as certidões de regularidade tributária Federal o que indica a situação de irregularidade fiscal e trabalhista da licitante (os documentos comprobatórios encontram-se, todos, juntados aos autos).
Ora, os requisitos de habilitação estão previstos de forma clara no Edital que, como dito, não excetuou as empresas em recuperação judicial, mesmo porque, tal excepcionalidade seria contrária à Lei 8.666-93 e à Lei 11.101/05.
Caso discordasse da exigência editalícia, poderia a recorrente ter impugnado o Edital, mas não o fez. A impugnação, inclusive, está disciplinada no art. 41 da Lei e no item 3.1 e seus subitens do Edital.
O recurso interposto não ataca a análise ou a valoração de documentos feita pelo pregoeiro, em concreto. O recurso, por outro lado, vislumbra desconstituir exigências colocadas no Edital, em tese, de forma geral, pelo que se assemelha mais à impugnação do que a um recurso propriamente dito.
A atual fase em que se encontra o certame não mais permite à licitante contrapor-se às exigências de habilitação, o que deveria ter sido feito dentro do prazo legal para impugnação. Nos parece estar precluso o direito da OI de insurgir-se contra os critérios de habilitação.
O art. 52, II da Lei 11.101/2005 (Estatuto das empresas em falência e em recuperação judicial) preconiza a dispensa de certidões negativas para que as empresas tenham aprovado seu plano de recuperação judicial.
Em nenhum momento a lei estende esse benefício à contratação com o Poder Público ou à habilitação em licitações. A bem da verdade, a lei diz exatamente o contrário. A parte final do mencionado dispositivo é expresso em ratificar que a dispensa de certidões de regularidade não alcança a celebração de contratos administrativos. Vejamos:
“Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: (…) II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;”
Como se observa, o texto da lei não parece deixar espaço para debates teóricos, porquanto a exigência das certidões negativas é expressa e literal. A norma está ligada de maneira umbilical à exigência contida no art. 29 da Lei de Licitações, e deve ser interpretada à sua luz.
A empresa recorrente, OI S.A., apresentou cópia de 4 (quatro) decisões interlocutórias proferidas pelo Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro em que em uma delas o Excelentíssimo juiz dispensava a empresa de apresentar certidões negativas para firmar contratos com o Poder Público.
Inicialmente, insta salientar que a decisão proferida pela pregoeira da Superintendência de Licitações do Estado de Rondônia, não diz respeito à contratação, mas sim à habilitação da licitante, no que trata obviamente de uma fase anterior à contratação – isso porque a própria adjudicação do objeto à licitante vencedora não importa em direito subjetivo à contratação.
No mais, em uma análise prefacial, não nos parece que a digníssima Vara Empresarial fluminense tenha jurisdição sobre o Estado de Rondônia, ao menos nessa questão específica, principalmente porque eventual discussão judicial sobre a habilitação da empresa em licitação realizada foge ao juízo universal falimentar da 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, sendo de competência de uma das Varas do Estado de Rondônia, conforme regra do art. 76 da Lei 11.101/05. Sobre esse assunto, a eminente Desembargadora Ana Catarino, do TJDFT, explica:
“E, ainda, examinando a competência da Vara de Recuperação Judicial, nela não se encontra a possibilidade de decisão sobre licitação envolvendo o Poder Público, no caso o Distrito Federal, que tem foro privilegiado em razão da pessoa, no caso, as Varas de Fazenda Pública do DF.” (AGI nº 2012.00.2.022947-7, p. 09/10/2012).
Idêntico posicionamento é o do Des. Flávio Rostirola, também do TJDFT:
“A Vara de Falências e Recuperações Judiciais não tem competência para interferir no andamento de licitações públicas levadas a efeito pelo Distrito Federal, tendo em vista o foro especial de que dispõe a Fazenda Pública…” (Agravo Regimental no(a) Agravo de Instrumento 20120020263214AGI, p. 12/12/2012)
No mais, é pertinente acrescentar que não é atribuição da pregoeira interpretar o alcance e o âmbito de aplicação de uma decisão judicial trazida ao processo de licitação de forma isolada do restante do processo judicial.
É sabido que a esfera judicial permite aos operadores do Direito adentrar de forma mais profunda nas nuances axiológicas do ordenamento jurídico, interpretando a legislação sob um espectro bem mais amplo do que se permite à esfera Administrativa, cujos servidores devem, até por cautela, aplicar o Princípio da Legalidade sem maiores ponderações, no que a doutrina costuma chamar de “positive binding” (comprometimento positivo).
O Princípio da Legalidade preconiza uma estrita vinculação do administrador público à lei, o que não lhe permite perquirir sobre a conveniência e oportunidade de se exigir ou dispensar certidões de regularidade fiscal e trabalhista – mormente quando a exigência tem fundamento legal, tampouco ultrapassar regra instituída no instrumento convocatório quanto a saúde financeira das empresas participantes.
Nesse caso concreto, a argumentação recursal se sustenta em critérios e valores principiológicos que militam expressamente contra o texto da lei. Em nosso exame, o Princípio da Preservação da Empresa (mencionado no recurso) já foi garantido pelo legislador nas demais regras da Lei 11.101/05, legislação que claramente concede tratamento substancialmente mais benéfico às empresas sujeitas ao seu regramento.
Esse mesmo legislador, contudo, foi expresso em dizer que mesmo as empresas em recuperação judicial precisam provar sua regularidade fiscal e trabalhista como pressuposto à contratação com a Administração. Ao que tudo indica, o legislador pátrio, ao realizar a ponderação entre a preservação da empresa e a indisponibilidade do interesse público, deu guarida ao último, ao menos no que tange à exigência de certidões negativas. Isso fica bastante claro pela simples literalidade do art. 52, II.
Enfim, a Lei de Falências concede às empresas em recuperação judicial uma série de benefícios, dentre os quais não se inclui a desnecessidade de apresentar certidões de regularidade fiscal e trabalhista como pressuposto para contratação com o Poder Público; muito pelo contrário, a obrigatoriedade de apresentar esses documentos é determinada de forma expressa no art. 52. Analisando a lei frente ao princípio da Legalidade não nos parece razoável – ou sequer, possível – interpretar o artigo para lhe atribuir sentido diverso, como pretende a recorrente.
Questões semelhantes já foram levadas ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal que decidiu pela validade da exigência do art. 52, II da Lei 11.101/05:
DIREITO EMPRESARIAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LEI N. 11.101/05. APLICAÇÃO A CONTRATOS E LICITAÇÕES PÚBLICAS. DISPENSA DE CERTIDÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme dispõe o art. 52, inciso II, da Lei n. 11.101/05, uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, o julgador determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades exceto para contratação com o Poder Público, ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. 2. A Lei de Falências tem por escopo permitir que as sociedades empresárias continuem a desenvolver suas atividades, enquanto pendente o processo de recuperação judicial e, ao mesmo tempo, garantir ao Poder Público selecionar licitantes que estejam com sua condição econômico-financeira hígida. (…) (TJDFT – AGI Relator(a): NÍDIA CORRÊA LIMA Processo: 20160020445723AGI, 09/03/2017)
Ainda:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETÊNCIA. VARA DE FALÊNCIAS, RECUPERAÇÕES JUDICIAIS, INSOLVÊNCIA CIVIL E LITÍGIOS EMPRESARIAIS DO DISTRITO FEDERAL E VARA FAZENDÁRIA. DEMANDA ESTRANHA ÀS HIPÓTESES PREVISTAS NA RESOLUÇÃO 23/2010 – TJDFT. REGULARIDADE FISCAL DO LICITANTE COMO REQUISITO PARA SUA HABILITAÇÃO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. As causas sujeitas à competência da Vara de Falências, Recuperações Judiciais, Insolvência Civil e Litígios Empresariais do Distrito Federal estão expressamente previstas na Resolução 23/2010 – TJDFT. Não basta para atrair a competência da Vara Especializada demandas que não se amoldam ao rol taxativo da Resolução. 3. A necessidade de comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os dispositivos legais mencionados – arts. 27 e 29 da Lei de Licitações; art., 52, II, da Lei de Recuperação Judicial e §4º, do art. 155-A do Código Tributário Nacional –, encontra respaldo no art. 195, §3º, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental no(a) Agravo de Instrumento 20120020263214AGI, Relator Desembargador FLAVIO ROSTIROLA Acórdão Nº 641.123)
O caso relatado pelo e. Des. Flávio Rostirola também foi examinado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal que chancelou a exigência de certidões negativas para habilitação em certame licitatório de empresa em recuperação judicial (Processo 12086/2011-TCDF).
E também:
“Não se reconhece fundamentação relevante, ‘aparência do bom direito’ ou verossimilhança para efeito de concessão de liminar em medida cautelar destinada a conferir efeito suspensivo a recurso especial na qual a parte pretende permanecer na licitação de que foi eliminada por não apresentar certidões negativas exigidas em lei sob a alegação de encontrar-se em regime de recuperação judicial. Pretensão manifestamente contra legem (Lei de Recuperação Judicial, art. 52, II).” (TJDFT – 20130020002087MCI – 0000208-61.2013.8.07.0000 – Res. 65 CNJ – Relator Des. WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Publicado no DJE : 18/01/2013)
O STJ também tem precedentes nesse mesmo sentido:
“É evidente, portanto, que impedir a Administração de legal e legitimamente exigir dos participantes em licitação as certidões negativas de débito fiscal prejudica gravemente o ‘devido exercício das funções da administração’ pelas autoridades constituídas, exercício este que consubstancia a ordem pública. (…) Aliás, não é por outra razão senão o resguardo da ordem pública que a própria Lei nº 11.101/2005 – Lei de Recuperação Judicial, no art. 52 estabelece que a dispensa de apresentação de certidão negativa quando deferida a Recuperação Judicial, não afasta a necessidade de sua apresentação para contratação com o Poder Público e recebimento de benefícios fiscais ou creditícios. Dessa forma, a decisão cujos efeitos se pretende suspender, é ofensiva à ordem estabelecida em lei para os atos da Administração. Isso porque malfere diretamente dispositivos legais apontados, os quais constituem o arcabouço legal que orienta a atuação da Administração Pública.” (suspensão de liminar e de sentença n.1.625-CE, relator o em. Ministro Ari Pargendler)
Resumidamente, considerando todas as alegações trazidas aos autos, verifica – se que, a empresa recorrente deixou de atender as normas estabelecidas no instrumento convocatório, descumprindo os requisitos quanto a sua habilitação já que para participar do certame as empresas devem estar de acordo com as condições previstas no Edital, onde não apresenta condições de contratar com o poder público, ao menos nesse momento.
Ao descumprir normas constantes no edital, a Administração Pública frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia. O descumprimento a qualquer regra do edital deve ser reprimido e suas exigências deverão ser todas atendidas, sob pena de inabilitação e ou desclassificação.
Diante de todo exposto, esta Pregoeira entende, que só há a necessidade de revisão de atos realizados quando houver motivo cabal de nulidade ou convalidação, o que não houve no caso em tela, pois conforme demonstrado e justificado no mérito, os argumentos apresentados pela recorrente, não trouxeram ensejos suficientemente razoáveis, tampouco provas robustas, não sendo as mesmas suficientes para motivar a reformulação do julgamento proferido pela Pregoeira na decisão exarada na ata da sessão do certame em epígrafe.
V – DA DECISÃO DA PREGOEIRA
Em suma, sem nada mais evocar, pelas razões de fato e de direito acima expostas, certa que a Administração, em tema de licitação, está vinculada, ao princípio da legalidade, da razoabilidade e da eficiência, conhecemos do recurso interposto pela empresa, mas nego-lhe provimento, julgando-o totalmente IMPROCEDENTE, onde mantenho as decisões exaradas na ata da sessão.
Importante destacar que esta decisão, não vincula a deliberação superior acerca da adjudicação e homologação do certame, apenas faz uma contextualização fática e documental com base no que foi carreado a este certame, fornecendo subsídios à autoridade administrativa superior, a quem cabe à análise e a conclusão.
Em cumprimento ao § 4º, do art. 109, da Lei de Licitações, submeto a presente decisão à análise do Superintendente Estadual de Licitações, para manutenção ou reformulação da mesma.
VANESSA DUARTE EMENERGILDO
Pregoeira da SUPEL/RO
Mat. 300110987
Fonte
Secom - Governo de Rondônia
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Atendimento ao público: das 7h30 às 13h30, de segunda a sexta-feira
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