Recurso – Pregão Presencial – 538/2015

PREGÃO PRESENCIAL INTERNACIONAL Nº: 538/2015/ALFA/SUPEL/RO
PROCESSO ADMINISTRATIVO N.º: 01.1514.00093-00/2016/FUNESBOM/RO.
OBJETO: AQUISIÇÃO DE AERONAVE DE ASA FIXA, TURBOÉLICE E MONOMOTOR, conforme especificações técnicas completas constantes no Termo de Referência – Anexo I do Edital.

TERMO DE ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO

A Superintendência Estadual de Compras e Licitações – SUPEL, através de sua Pregoeira e Equipe de Apoio, nomeados por força das disposições contidas na Portaria N.º 036/GAB/SUPEL, publicada no DOE do dia 01 de novembro de 2016, em atenção ao RECURSO ADMINISTRATIVO interposto pela empresa CESSNA AIRCRAFT COMPANY, passa a analisar e decidir, o que adiante segue.

I – DA ADMISSIBILIDADE

A doutrina aponta como pressuposto dessa espécie de recurso administrativo, cuja existência concreta deve ser preliminarmente aferida: a manifestação tempestividade, a inclusão de fundamentação e do pedido de reforma da decisão recorrida.

A Lei nº 10.520/04, em seu art. 4º, assim disciplinou: Art. 4º a fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(…) XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

Essa mesma redação está prevista no item 18 do Edital de licitação em epigrafe, que assevera:

18.1. Após a fase de HABILITAÇÃO, declarada a empresa licitante como VENCEDORA do certame, qualquer licitante poderá manifestar na sessão pública, de forma imediata e motivada, explicitando sucintamente suas razões, sua intenção de recorrer;

18.2. Será concedido à licitante que manifestar a intenção de interpor recurso o prazo de 03 (três) dias para apresentar as razões recursais, ficando as demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contrarrazões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

Na ata da sessão pública realizada em 08/11/2016 consta a apresentação do interesse em recorrer da empresa CESSNA AIRCRAFT COMPANY, conforme consigna a Lei Federal nº 10.520/2002 c/c artigo 26 do Decreto Estadual nº 12.205/2006, a Pregoeira recebe e conhece do recurso interposto, por reunir as hipóteses legais intrínsecas e extrínsecas de admissibilidade, sendo considerado TEMPESTIVO.

II – DOS FATOS

Ao final da sessão pública, aberto o prazo para intenção de recurso, o representante da licitante ora recorrente, manifestou intenção de interpor recurso, discordando da decisão da Pregoeira em classificar e declarar habilitada no certame a empresa FBR AVIATION INC.

De acordo com as alegações do representante da empresa recorrente, a empresa declarada vencedora não apresentou os termos de garantias do objeto de acordo com o exigido no edital e supostamente descumpriu os subitens 25.19 e 25.23 do instrumento convocatório.

Diante das manifestações da referida empresa, a Pregoeira levando em consideração o direito de petição, constitucionalmente resguardado na alínea “a” do inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 e ainda os dispositivos da Lei 10.520/02, concedeu o prazo para apresentação da peça recursal.

Após encerrado os prazos, foi observado que a peça recursal foi encaminhada por e-mail, onde a recorrente se manifesta discordando da habilitação da empresa FBR AVIATION INC, onde consigna, em síntese que:

A proposta classificada, habilitada e declarada vencedora do certame não atende às especificações do edital, pois a empresa vencedora não é fabricante de aeronaves, restando supostamente claro que o objeto será subcontratado, pois conforme se depreende do contrato social da referida empresa a mesma é apenas prestadora de serviços do ramo aeronáutico.

Sustenta a teoria, que se o objeto da licitação é o fornecimento de Aeronave, a licitante vencedora deve ter condições de fabricar a referida aeronave, caso contrário o objeto será cedido totalmente a um terceiro.

Assegura que, um dos requisitos para a participação na licitação, consistia na apresentação de um atestado de capacidade técnica comprovando o desempenho da licitante em fornecimento pertinente e compatível com o objeto licitado, o que presumivelmente não ocorreu, pois a empresa recorrida apresentou apenas um atestado de capacidade técnica relacionado ao fornecimento de uma aeronave supositivamente distinta do objeto da licitação.

Defende, que o documento apresentado pela recorrida não deveria ter sido considerado pela Pregoeira, pois não guarda semelhança com o objeto, vez que são de classificação distinta.

Afirma que, o termo de garantia apresentado pela empresa FBR AVIATION INC, não atende as exigências editalícias, pois não foram indicados os endereços, telefones e representantes comerciais relacionados às garantias e assistências técnicas.

Finaliza seu petitório, requerendo que seja o recurso considerado totalmente procedente, reformando-se a decisão que declarou a empresa FBR AVIATION INC vencedora do certame, passando a analisar a documentação da recorrente com a posterior indicação de sua condição de vencedora.

É o breve relatório.

III – DAS CONTRARRAZÕES DA EMPRESA FBR AVIATION INC.

Dentro do prazo estabelecido, a empresa vencedora devidamente constituída e existente de acordo com o estabelecido no instrumento convocatório, apresentou TEMPESTIVAMENTE suas CONTRARRAZÕES, nas quais replica os argumentos ao recurso administrativo interposto pela empresa CESSNA AIRCRAFT COMPANY, onde resumidamente afirma que as alegações promovidas pela recorrente não possuem fundamento.

Atesta que o fornecimento, bem como a entrega do objeto, serão realizados pela própria contratada, a qual irá adquirir a aeronave junto ao fabricante, e entrega-la diretamente ao órgão contratante, mantendo todas as garantias de fabrica, sem qualquer intermediário.

Sustenta que, conforme a legalidade ditada pelo Código Civil, a terceirização fica completamente afastada quando o objeto contratual for entregue ao contratante, pelo próprio contratado.

Afirma que, acolher o argumento da recorrente de que apenas fabricantes de aeronaves estariam aptos a participar de licitação como a presente, seria perpetrar uma ilegalidade incontestável, na medida em que se estaria limitando a participação de interessados em contratar com a Administração Pública.

Afirma ainda, que a teoria da recorrente não merece respaldo, pois se assim fosse, ela mesma terceirizaria uma série de produtos e equipamento, pois para montar a aeronave são necessários uma infinidade de componentes, opcionais e de acessórios aviônicos, que são adquiridos no mercado de terceiras empresas.

Quanto às alegações acerca do atestado de capacidade técnica, a recorrida afirma, que a exigência tal qual como consta no Edital, não exige identidade do objeto, sendo que considerando que a essência do objeto compreende “aquisição de aeronave de asa fixa”, alegar que as aeronaves não são similares porque a licitada é monomotora e a já vendida pela recorrida era bimotora, foge completamente à razão e ultrapassa qualquer limite de legalidade previsto no ordenamento jurídico pátrio.

Sustenta ainda, que o objeto licitado tem a mesma natureza do objeto constante do atestado de capacidade técnica ofertado – aeronave de asa fixa, depois que pelos relatos da própria recorrente, a aeronave entregue ao Departamento da Policia Federal do Brasil, retrata no atestado guerreado é tecnicamente superior.

No que se refere às alegações acerca das supostas irregularidades do termo de garantia, a recorrida afirma que o instrumento convocatório exigiu de forma simples, que a proposta apresentada indicasse os prazos de garantia da aeronave, os quais constam indubitavelmente na proposta apresentada.

Afirma que, as determinadas especificidades exigidas no subitem 2.3.3 ora guerreado pela recorrente, se referem aos termos de garantia que deverão ser entregues juntamente com o objeto, tratando-se, portanto de equívoco hermenêutico da recorrente.

Por fim, requer a juntada das contrarrazões apresentadas aos autos, bem como a denegação do recurso interposto, com a consequente adjudicação do objeto do certame à empresa FBR AVIATION INC.

IV – DO MÉRITO

A Pregoeira, com base no artigo 4º. inciso XVIII, da Lei Federal nº. 10.520/2002, c/c artigo 26 do Decreto Estadual nº. 12.205/2006, e subsidiariamente, com o artigo 109, inciso I, alínea “b”, da Lei Federal nº. 8.666/93, examinou a intenção e a peça recursal, bem como as contrarrazões, onde compulsando os autos se manifesta da seguinte forma:

Preambularmente tem-se que, a Superintendência Estadual de Licitações do Estado de Rondônia SUPEL/RO, publicou Edital de licitação nº. 538ALFA/SUPEL/2015 sob a modalidade de Pregão Internacional, na forma Presencial, tipo menor preço, com vistas à seleção de empresa para atender o objeto supramencionado, visando suprir as necessidades do Fundo Especial do Corpo de Bombeiros – FUNESBOM/RO.

No caso em apreço, destaca-se a irresignação da empresa CESSNA AIRCRAFT COMPANY, ora recorrente, em razão da habilitação da empresa FBR AVIATION INC no certame, face ao suposto descumprimento das exigências editalícias, no que se refere a exigência de capacidade técnica, impossibilidade de subcontratação e termos de garantias da proposta.

No que se refere ao suposto descumprimento do subitem 2.3.3 do Termo de Referência – Anexo I do Edital, em virtude da falta de informação dos termos de garantias dos equipamentos na proposta apresentada pela recorrida, temos que, conforme previsto no instrumento convocatório, tal exigência deveria ser cumprida quando da entrega do objeto e não na apresentação da proposta, senão vejamos:

Pregão Presencial Internacional 538/ALFA/SUPEL/2015
Edital de Licitação – Termo de Referência – 2.3.3 –

“Todos os equipamentos deverão vir acompanhados do termo de Garantia e assistência técnica, relacionando os endereços (inclusive virtuais), telefones e representantes comerciais”.

Impende observar, que o instrumento convocatório exige tão somente que a empresa apresente os Termos de Garantias, quando da entrega dos equipamentos, assim sendo, não há como considerarmos que a empresa recorrida tenha deixado de cumprir com o subitem ora combatido, vez que a obrigação de indicar os endereços, telefones e representantes comerciais relacionados às garantias e assistências técnicas, deverá ser cumprida posteriormente a finalização do certame.

Após uma análise profícua na proposta comercial apresentada pela recorrida, foi possivel verificar que a mesma menciona expresssamente a existência de garantia e assistência técnica do objeto, cumprindo assim com a exigência editalícia para sua classificação, restando a obrigação do subitem combatido, a cargo do gestor do contrato para quando da sua execução.

De outro diapasão, havemos de invocar o princípio básico da vinculação ao Instrumento convocatório, eis que é principio básico de toda licitação, sendo vedada a admissão de exigência não prevista no edital e que extrapole o limite legal.

Observando o preconizado no subitem guerreado, não é possivel afastar a proposta mais vantajosa, com base no possivel descumprimento de uma exigência incabível na fase de classificação, assim sendo, refuta-se aqui, o conceito de que a proposta apresentada pela empresa FBR AVIATION INC não atende às exigências editalicias, vez que os argumentos apresentados não são contundentes.

No que se refere ao suposto descumprimento dos subitens 25.19 e 25.23 do Edital, quanto a possível terceirização do objeto por parte da recorrida, temos que, não há o que se falar em subcontratação no presente caso, vez que o objeto ora licitado é indivisivel.

Impende considerarmos não putativas às alegações apresentadas pela recorrente, vez que a teoria ora trazida, criada e sustentada pela mesma, não merece respaldo, vez que, na mais simples das interpretações, é possivel entender que a subcontratação não se aplica a aquisição em questão, pois conforme confirma a recorrida em suas contrarrazões, o contrato (entrega do objeto) será executado diretamente por ela.

Atento às dificuldades encontradas pela Administração, assim nos ensina o mestre Justen Filho :

“A questão da subcontratação adquire outros contornos quando a execução da prestação envolver objeto complexo, não produzido integralmente por uma única empresa. (…) Nenhuma empresa, salvo exceções raríssimas, domina o processo produtivo integralmente. (…) Como regra, a economia atual conduz a que a prestação resulte da conjugação de bens e condutas de uma pluralidade de empresas. Em abordagem rigorosa, dificilmente existiria uma situação que não comportasse subcontratação. Porém, não é nesse sentido que se alude à subcontratação.
Deve-se distinguir, primeiramente, se o contrato envolve obrigação de meio ou de fim. Se a Administração se satisfizer com uma determinada prestação, sendo irrelevante sua autoria, a questão torna-se simples. Não se caracterizará subcontratação quando a prestação for executada diretamente pelo contratado, ainda que necessite recorrer a terceiros para obter os elementos necessários.
Ademais, corroborar com a idéia de que somente fabricantes de aeronaves poderiam participar do certame, é sustentar o prejuizo à competitividade da licitação, o que contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão.

Não se pode olvidar, que a licitação na modalidade Pregão caracteriza-se pelo objetivo de imprimir celeridade e eficiência nas contratações públicas, por meio da simplificação das regras procedimentais, condicionada aos princípios básicos estabelecidos no art. 4º do decreto nº 3.555/2000:

“Art. 4º A licitação na modalidade de Pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objeto das propostas.
Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometa o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação.”

Quanto às alegações da recorrente, acerca do atestado de capacidade técnica apresentado pela recorrida, não atender o solicitado no edital quanto à pertinencia e a compatibilidade, entendemos que tal ambulação não merece prosperar, eis que, “pertinente e compatível” não é igual.

Os atestados de capacidade técnica têm a finalidade de comprovar para a Administração Pública, por intermédio de um documento subscrito por terceiro alheio à disputa licitatória, de que o licitante já executou o objeto licitado em outra oportunidade e a referida execução foi a contento, o que gerará confiança e segurança à Administração licitadora de o aludido licitante possuir expertise técnica.

O art. 30 da Lei 8.666/93, com aplicação subsidiária na modalidade pregão, dispõe sobre a documentação relativa à qualificação técnica, cujo objetivo é verificar se o licitante possui requisitos profissionais e operacionais para executar o objeto a ser licitado.

Convém destacar, que a interpretação do artigo 30 no que concerne aos atestados, deve ser cautelosa e primar pela finalidade precípua da exigência, qual seja: a demonstração de que os licitantes possuem condições técnicas para executar o objeto pretendido pela Administração caso venha a sagrar-se vencedor.

Portanto, a apresentação de atestados visa demonstrar que os licitantes já executaram, anteriormente, objetos compatíveis em características com aquele definido e almejado na licitação. A finalidade da norma é clara: resguardar o interesse da Administração – a perfeita execução do objeto da licitação -, procurando-se, com a exigência de demonstração de capacidade, preservar a competição entre aqueles que reúnam condições de executar objeto similar ao licitado.

A própria Constituição da República assevera no inciso XXI de seu art. 37, in fine, que somente serão permitidas as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Ademais, é cediço em matéria de licitação, que o aferimento da capacidade técnica das licitantes, a exigência dos atestados com relação ao objeto, deve sempre ser feita de forma genérica e não específica. Como bem dito por Hely Lopes Meirelles, “a orientação é a dispensa de rigorismos inúteis e a não exigência de formalidades e documentos desnecessários à qualificação dos interessados em licitar”.

A conduta da Administração em classificar e habilitar a empresa FBR AVIATION INC, mostra-se absolutamente regular, razoável e acima de tudo atendendo aos princípios basilares da licitação, onde foi selecionada a proposta mais vantajosa para Administração Pública, utilizando-se os princípios legais para aferir as propostas e os documentos inerentes ao edital.

Assim sendo, restou demonstrado que o fim público foi atingido, tendo a Administração selecionado a melhor proposta, ficando claro o atendimento ao instrumento convocatório e a todos os Princípios norteadores da licitação, principalmente o da legalidade e que foi dada ampla transparência a todo o procedimento.

Diante de todo exposto, esta Pregoeira entende, que só há a necessidade de revisão de atos realizados quando houver motivo cabal de nulidade ou convalidação, o que não houve no caso em tela, pois conforme demonstrado e justificado no mérito, os argumentos apresentados pela recorrente, não trouxeram ensejos suficientemente razoáveis, tampouco provas robustas, não sendo as mesmas suficientes para motivar a reformulação do julgamento proferido pela Pregoeira na decisão exarada na ata da sessão do certame em epígrafe.

VI – DA DECISÃO DA PREGOEIRA

Em suma, sem nada mais evocar, pelas razões de fato e de direito acima expostas, certa que a Administração, em tema de licitação, está vinculada, ao princípio da legalidade, da igualdade e da eficiência, bem como, das normas estabelecidas no instrumento convocatório, DECIDO: manter a decisão exarada na Ata da sessão, mantendo a empresa FBR AVIATION INC habilitada no certame, onde conhecemos do recurso interposto pela empresa CESSNA AIRCRAFT COMPANY, mas nego-lhe provimento, julgando-o totalmente IMPROCEDENTE.

Em cumprimento ao § 4º, do art. 109, da Lei de Licitações, submeto a presente decisão à análise do Superintendente Estadual de Compras e Licitações, para manutenção ou reformulação da mesma

Porto Velho RO, 24 de novembro de 2016.

VANESSA DUARTE EMENERGILDO
Pregoeira SUPEL- RO
Mat.300110987