17 de abril de 2019 | Governo do Estado de Rondônia
RESPOSTA AO PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO
PREGÃO ELETRÔNICO Nº. 484/2018/ALFA/SUPEL/RO
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº: 0037.149874/2018-84- SESDEC/RO.
OBJETO: Registro de preços para futura e eventual contratação de empresa especializada em serviços de telecomunicações, que possua outorga da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, para a prestação de serviços de dados móveis, sob demanda, através da tecnologia 4G e 3G, nos termos das especificações técnicas.
A Superintendência Estadual de Licitações – SUPEL, por intermédio de sua Pregoeira, designada por força das disposições contidas na Portaria N.º 033/2019/SUPEL-CI, publicada no DOE do dia 12 de fevereiro de 2019, vem neste ato responder ao pedido de impugnação enviado por e-mail por empresa interessada.
I – DA ADMISSIBILIDADE
Em 13/02/2019 às 12h59min foi recebido através do e-mail alfasupel@hotmail.com, pedido de impugnação formulado por empresa interessada, regendo a licitação as disposições da Lei Federal nº. 10.520/02, dos Decretos Estaduais nº. 10.898/2004, nº. 12.205/06 n°. 16.089/2011 e n° 15.643/2011, com a Lei Federal nº. 8.666/93 com a Lei Estadual n° 2414/2011 e com a Lei Complementar nº 123/06 e suas alterações, e demais legislações vigentes onde as mesmas contemplam aspectos relativos ao procedimento e prazos efetivos para a tutela pretendida.
O prazo e a forma de impugnação ao edital, bem como a legitimidade do impugnante estão orientados no art. 18 do Decreto Federal nº. 5.450/2005, no art. 18 do Decreto Estadual nº. 12.205/06, e no item 3 do Edital do Pregão Eletrônico epigrafado.
Em síntese, respectivamente quanto às normas aqui citadas, o prazo é de até dois dias (úteis) da data fixada para abertura da sessão, neste caso marcada para o dia 19/02/2019, portanto consideramos a mesma TEMPESTIVA.
II – DOS ARGUMENTOS DA IMPUGNANTE
Assim, levando-se em consideração o direito de petição, constitucionalmente resguardado, passo à análise dos fatos ventilados na impugnação.
O item 5.4.2 do Edital veda a participação de empresas que estejam constituídas em consórcio e que sejam controladas, coligadas ou subsidiárias entre si.
Primeiramente, cumpre elucidar algumas questões referentes ao mercado de telecomunicações. É cediço que no âmbito da oferta de serviços de telecomunicações, verificase a escassez de competitividade, predominando no mercado poucas empresas. Tal fenômeno caracteriza-se pela própria natureza do mercado em questão, ora a entrada de empresas que exploram tal serviço é restrita, haja vista a necessidade de grande aporte de capitais, instalação de infra-estruturais e dentre outros fatores que impedem a existência de um número razoável de empresas disponíveis para prestar o referido serviço.
Há ainda de se ressaltar que o desenvolvimento da economia amplamente globalizada implicou na formação de grupos econômicos em escala mundial, sendo o mercado de telecomunicações um dos grandes exemplos. A economia das grandes corporações reduziu ainda mais a oferta de serviços de telecomunicações, ocorrendo em escala global a aglomeração de companhias e formação de um mercado eminentemente oligopolista.
Traçadas as linhas gerais referentes ao mercado de telecomunicações, pode-se afirmar com convicção que as restrições de participação de empresas nas licitações devem ser, mais que em outros casos, muito bem justificadas e necessárias. Isto porque, em homenagem aos princípios da competitividade e isonomia, apenas pode se podem admitir as restrições objetivas e legítimas.
Nesse sentido, não pode prosperar a imposição editalícia de impedimento de participação de empresas em regime de consórcio. Tal determinação fulmina diretamente a competitividade do certame por não existir grande número de empresas qualificadas para prestação do serviço licitado e pela própria complexidade do objeto licitado. Ademais, verifica-se que o próprio artigo 33 da Lei n.º 8666/93 permite expressamente a participação de empresas em consórcio.
Corroborando tal entendimento, verifica-se a primorosa lição de Marçal Justen Filho sobre a permissão de consórcio na licitação. Se num primeiro momento a associação de empresas em consórcio pode gerar a diminuição da competitividade, em outras circunstâncias, como a do presente caso, pode ser um elemento que a garanta, senão vejamos:
“Mas o consórcio também pode prestar-se a resultados positivos e compatíveis com a ordem jurídica. Há hipóteses em que as circunstâncias do mercado e (ou) complexidade do objeto tornam problemática a competição. Isso se passa quando grande quantidade de empresas, isoladamente, não dispuserem de condições para participar da licitação. Nesse caso, o instituto do consórcio é via adequada para propiciar ampliação do universo de licitantes. É usual que a Administração Pública apenas autorize a participação de empresas em consórcio quando as dimensões e complexidade do objeto ou as circunstâncias concretas exijam a associação entre os particulares. São as hipóteses em que apenas poucas empresas estariam aptas a preencher as condições especiais exigidas para a licitação.”1 (grifo nosso)
Com espantosa precisão, o entendimento de Marçal Justen Filho subsume-se perfeitamente ao caso em questão. O mercado é naturalmente restrito e o objeto da licitação complexo a ponto de reduzir a participação de empresas, sendo a competitividade reduzida por essas características. Nesse sentido, a imposição de mais uma restrição apenas põe em risco o princípio da competitividade.
Assim, que se refere aos serviços de telecomunicações – objeto ora licitado -, estes são regulados pela Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472, de 16 de julho de 1997), a qual dispõe em seu artigo 6º o seguinte:
“Art. 6º Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo, o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica.”
1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. Ed. São Paulo: Editora Dialética, 2010, p. 495.
Ratificando o dever do poder público de ampliar a competição entre as operadoras, com padrões de qualidade compatíveis com as exigências dos usuários, o art. 2º, inciso III, da LGT assim determina:
“Art. 2° O Poder Público tem o dever de: (…) III – adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;”
A possibilidade de a Administração permitir a participação de consórcios em licitação está prevista no art. 33 da Lei n.º. 8.666/1993, art. 17 do Decreto n.º. 3.555/2000 e art. 16 do Decreto n.º. 5.450/2005. Tais normativos apresentam as regras que devem ser obedecidas pela Administração atinentes à participação de empresas em consórcio nos certames.
Nesse sentido, cumpres observar o que determina a Lei nº 8.666/93:
“Art. 3º – A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1 o É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;”
Vale lembrar que dentre os Princípios da Administração, o da Legalidade é o mais importante e do qual decorrem os demais, por ser essência ao Estado de Direito e ao Estado Democrático de Direito. Note que na atividade administrativa permite-se a atuação do agente público, apenas se concedida ou deferida por norma legal, ao passo que ao particular é permitido fazer tudo quanto não estiver proibido pela lei. Toda atividade administrativa vincula-se a tal princípio, que se encontra consagrado em nossa Constituição Federal (Art. 5 o , II, XXXV e Art. 37).
Assim, quanto às particularidades do mercado de telecomunicações, pode-se afirmar que as restrições de participação de empresas nas licitações devem ser, mais que em outros casos, motivadas. Isto porque, em homenagem aos princípios da competitividade e isonomia, apenas se podem admitir as restrições objetivas e legítimas.
E, sempre em atenção à legislação que rege o setor de telecomunicações, é crime a prestação de serviço sem a competente e específica outorga. Daí se tem:
(i) as empresas de grupos diferentes podem deter outorgas que se complementam para a prestação do serviço ora licitado, sem qualquer risco de prejuízo para o usuário e/ou interesse publico, em localidades diversas do Pais, por exemplo;
(ii) a Oi associa-se à outras empresas ( sob controle comum ou não) sempre que há a demanda por serviços ou projetos de grande complexidade em regiões diversificadas, e esta associação verifica-se também em outros grupos de empresas, e é perfeitamente legal.
Ora, mantida a restrição quanto ao formato da participação das empresas em consórcio, a Impugnante estará, juntamente com outras prestadoras de serviços de telecomunicações, prejudicada de participar desta competição! O licitante, nesta licitação, pode (e deve), com segurança, eficiência e vantajosidade, admitir a participação de empresas consorciadas, sem quaisquer limitações, como sempre o fez, porque a associação de empresas pode representar a apresentação da melhor proposta para a Administração.
Nesse sentido, cumpre trazer os seguintes entendimentos do TCU acerca da matéria:
“No entender da Unidade Técnica, não obstante constituir faculdade da Administração permitir ou não a participação de empresas em consórcio nas aludidas convocações, no presente caso, a vedação teria ocorrido sem a adequada motivação, o que teria inviabilizado a participação de mais licitantes, em prejuízo do princípio da ampla competição.” (Acórdão 59/2006 – Plenário)
“Não prospera também o argumento de que a possibilidade de formação de consórcio no Edital afastaria eventual restrição à competitividade da licitação. A constituição de consórcio visa, em última instância, a junção de 2 (duas) ou mais empresas para realização de determinado empreendimento, objetivando, sob a ótica da Administração Pública, proporcionar a participação de um maior número de empresas na competição, quando constatado que grande parte delas não teria condições de participar isoladamente do certame. (…)” (Acórdão n.º 1.591/2005, Plenário, rel. Ministro Guilherme Palmeira) (grifo nosso)
Nota-se, tanto do entendimento doutrinário quanto jurisprudencial, que a permissão de consórcios nas licitações tem aspecto bifronte, podendo gerar ou restringir a competitividade. Não obstante, conforme se demonstrou acima, a formação de consórcios é medida válida e necessária, que irá beneficiar a Administração com o aumento da participação de empresas na licitação, aumentando a competição entre elas e reduzindo, inevitavelmente, o preço final da contratação. Da mesma forma, não deve haver restrições quanto ao consórcio de empresas que sejam coligadas, controladoras e controladas. Isso porque, decorrente das particularidades do mercado e da economia globalizada, é comum a existência no âmbito das telecomunicações conglomerados econômicos que necessitam dessa ferramenta jurídica para participarem das licitações.
Frise-se que muitas das vezes a prestação do serviço por empresa isolada não é o suficiente, necessitando da atuação em conjunto para a consecução do objeto da licitação.
Ante o exposto, de forma a possibilitar a participação de um maior número de empresas no certame, garantindo a sua competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa à Administração Pública requer sejam excluídos o item 5.4.2 do Edital para que seja permitida a participação em consórcio de empresas do mesmo grupo, nos termos do art. 33 da Lei n.º 8.666/93.
O item 5.4.3 do Edital veda a participação de empresas que estejam punidas com suspensão do direito de contratar ou licitar com a Administração Pública Estadual.
Com efeito, o art. 87, inciso III, da Lei n.º 8.666/1993 prevê, dentre as modalidades de penalidades em caso de inexecução total ou parcial do contrato, a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração.
Diante do acima exposto, faz-se necessário esclarecer que os conceitos de Administração e Administração Pública são distintos, nos termos dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei de Licitações, in verbis:
“Art. 6 o – Para os fins desta Lei, considera-se:
XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;”
Da análise dos dispositivos legais, verifica-se que as expressões “Administração Pública” e “Administração” são distintas.
Nesse sentido, importante citar a lição de Marçal Justen Filho a respeito do tema:
“Administração Pública: A expressão é utilizada em acepção ampla e não deve ser identificada com ‘Poder Executivo’. Indica as pessoas de direito público que participam de uma contratação, ainda quando esta contratação se efetive através de órgãos do Poder Judiciário e do Poder Legislativo. Além da chamada ‘Administração Direta’ (União, Estados e Distrito Federal, Municípios), a expressão também abrange a ‘Administração Indireta’ (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista). Além disso, as ‘fundações’ instituídas ou mantidas com recursos públicos ou outras pessoas de direito privado sob controle estatal estão abarcadas no conceito.”
“Administração: A expressão isolada é utilizada para identificar a unidade específica que, no caso concreto, está atuando. A distinção entre Administração Pública e Administração é utilizada em algumas passagens na disciplina da Lei n.º 8.666. A hipótese de maior relevância encontra-se no art. 87, incs. III e IV, a propósito das sanções de suspensão temporária do direito de licitar ou de contratar e de declaração de inidoneidade.”2
Da mesma forma entende Jessé Torres Pereira:
“A distinção, para os fins de aplicação desta lei, entre Administração e Administração Pública encontra importantes aplicações. Ilustre-se com a intrincada questão de estabelecer-se a extensão das penalidades de suspensão e de declaração de inidoneidade, ambas acarretando a supressão temporária do direito de participar de licitações e de contratar.
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15ª ed. São Paulo: Editora Dialética, 2012, p. 142.
Tratando-se de suspensão, a supressão se dá em face da Administração; na hipótese de inidoneidade, o cumprimento da punição é em face da Administração Público.”3
Este entendimento foi ratificado em recentes decisões do Plenário do Tribunal de Contas da União (Acórdãos nº 3.243/2012-Plenário, 3.439/2012-Plenário e Acórdão 842/2013-Plenário) 4 , segundo o qual os efeitos jurídicos da referida sanção está adstrita ao órgão que a aplicou. Nesse sentido, destaca-se:
Informativo TCU nº 147:
“[…] O relator, ao examinar os esclarecimentos trazidos aos autos, lembrou que “a jurisprudência recente desta Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou (Acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário)”. E mais: “Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a participação de empresas que embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. Anotou, ainda, que, a despeito de o edital em tela não explicitar o significado preciso do termo “Administração” constante do item 2.2, “c”, os esclarecimentos prestados revelaram que tal expressão “referese à própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal” e que, portanto, “o entendimento do órgão está em consonância com as definições da Lei nº 8.666/93, assim como com o entendimento desta Corte”. […] O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação e revogar a cautelar anteriormente concedida; b) “recomendar à Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal que, em seus futuros editais de licitação, especifique que estão impedidas de participar da licitação as empresas que tenham sido sancionadas com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, somente pela própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal”. Acórdão 842/2013-Plenário, TC 006.675/2013-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 10.4.2013.
3 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 7 ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2007, p. 125. 4 Decisões publicadas recentemente, respectivamente, nos informativos do TCU nº 134, nº 136 e nº 147.
Vale mencionar que este já era o entendimento “histórico” do Tribunal de Contas da União, conforme se nota dos acórdãos nº 1.727/2006-1ª Câmara, nº 2.617/2010-2ª Câmara, nº 1.539/2010-Plenário e da Decisão nº 352/98-Plenário.
Assim, ao apresentar comparativo entre a sanção de suspensão do direito de licitar/impedimento de contratar e a declaração de inidoneidade, defende que a Administração é entendida, pela definição constante do inciso XI do art. 6º do diploma legal em comento, como sendo o órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente – vale dizer, o órgão público. Já a Administração Pública é definida como sendo o universo de órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do inciso XII do art. 6º da Lei n.º 8.666.
Portanto, requer seja alterado o item 5.4.3 do Edital, para que seja vedada a participação apenas das empresas suspensas de licitar e impedidas de contratar com este órgão público licitante, e não com a Administração Pública Estadual, ou que seja especificado que a Administração Pública Estadual se refere tão somente ao Estado de Rondônia.
O item 6.1 do Termo de Referência, o item 7.1 da Ata de Registro de Preços estabelecem que o pagamento deverá ser realizado por meio de crédito em conta corrente, pois exige a apresentação dos dados bancários.
Ocorre que tal sistema de pagamento encontra-se em dissonância com o procedimento de pagamento adotado relativamente aos serviços de telecomunicações, uma vez que esses são pagos mediante apresentação de fatura (nota fiscal com código de barras), ou mediante SIAFI nos casos de órgãos vinculados à Administração Pública Federal, como é o caso da ANATEL.
Como é cediço, o SIAFI é um sistema informatizado que controla a execução orçamentária, financeira, patrimonial e contábil dos órgãos da Administração Pública direta federal, das autarquias, fundações e empresas públicas federais e das sociedades de economia mista que estiverem contempladas no orçamento fiscal e (ou) no orçamento da seguridade social da União.
Assim, as unidades gestoras registram seus documentos (empenho, ordem bancária etc.) e o SIAFI efetua automaticamente todos os lançamentos contábeis necessários para se ter conhecimento atualizado das receitas, despesas e disponibilidades financeiras do Tesouro Nacional.
Com efeito, esse sistema de faturamento e cobrança, o qual permite o reconhecimento rápido e eficiente do pagamento, é baseado em código de barras.
Qualquer outra forma de pagamento, como o depósito em conta corrente previsto no Edital, causará transtornos ao sistema de contas a receber da empresa de telecomunicações contratada.
Ademais, a Oi utiliza o sistema de faturamento, por meio de Nota Fiscal/Fatura, emitida com código de barras para pagamento, em apenas uma via, modelo 22, em razão das várias vantagens que essa forma de pagamento proporciona.
Tal sistema proporciona vantagens à empresa prestadora dos serviços, haja vista que reduz a inadimplência e garante a satisfação do cliente.
Ante o exposto, para a melhor adequação do instrumento convocatório à realidade do setor de telecomunicações, requer a alteração do item 6.1 do Termo de Referência, do item 7.1 da Ata de Registro de Preços a fim de permitir que o pagamento seja realizado mediante autenticação de código de barras, facilitando, assim, o reconhecimento eficiente do pagamento.
O item 6.3 do Termo de Referência, o item 7.3 da Ata de Registro de Preços estabelecem que a Contratada deverá apresentar os comprovantes de regularidade fiscal/social/trabalhista mensalmente, ou seja, no momento do pagamento junto com a nota fiscal/fatura.
Inicialmente é importante observar que tal obrigação não encontra guarida na Lei n.º 8.666/93, portanto, sem lastro legal.
Não obstante tal fato, é importante observar que a exigência de apresentação das certidões de regularidade juntamente com as notas fiscais não é razoável. Explica-se: as certidões de regularidade fiscal/social/trabalhista possuem um período de vigência que ultrapassa o período mensal (30 dias).
Assim, a apresentação mensal das referidas certidões foge dos padrões lógicos, visto que o prazo de validade das mesmas ultrapassa o período de trinta dias.
É de suma importância observar que não está se discutindo aqui a necessidade da manutenção dos requisitos de habilitação durante toda a execução do contrato. Tal fato é inquestionável! O que se discute nesta análise é a desproporcionalidade e ilegalidade em exigir a apresentação mensal desses requisitos, principalmente, pelos mesmos possuírem período de vigência superior à 30 (trinta) dias.
Vale corroborar, que a Administração Pública possui fé pública para certificar as informações apresentadas nas certidões. Se a certidão informa que seu prazo de validade é de 120 dias, porque a contratada deverá apresentar a certidão mensalmente?
Verifica-se a incongruência na aplicação da exegese do item 6.3 do Termo de Referência, do item 7.3 da Ata de Registro de Preços. Como se sabe, a atividade administrativa exige prestígio aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Carlos Ari Sundfeld, na obra “Fundamentos de Direito Público” afirma o seguinte acerca da proporcionalidade (fls. 165):
“A proporcionalidade é expressão quantitativa da razoabilidade. É inválido o ato desproporcional em relação à situação que o gerou ou à finalidade que pretende atingir.”
Ora, o administrador está jungido ao Princípio da Legalidade, portanto, ao determinar obrigações que não possuem previsão legal, atua de forma desproporcional e irrazoável.
Para José dos Santos Carvalho Filho, “razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa”5 .
O princípio da regra da razão expressa-se em procurar a solução que está mais em harmonia com as regras de direito existentes e que, por isso, parece a mais satisfatória, em atenção à preocupação primária da segurança, temperada pela justiça, que é a base do Direito.
A Administração Pública está obrigada a adotar a alternativa que melhor prestigie a racionalidade do procedimento e de seus fins.
Nesse sentido, Marçal Justen Filho ensina que:
5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 36.
“O princípio da proporcionalidade restringe o exercício das competências públicas, proibindo o excesso. A medida limite é a salvaguarda dos interesses públicos e privados em jogo. Incumbe ao Estado adotar a medida menos danosa possível, através da compatibilização entre os interesses sacrificados e aqueles que se pretende proteger.”6
Diante disso, requer a alteração do item 6.3 do Termo de Referência, do item 7.3 da Ata de Registro de Preços para que não exija a apresentação mensal das certidões de regularidade fiscal/trabalhista/sociais, sob pena de ferir os Princípios da Razoabilidade, da Proporcionalidade, da Legalidade e ainda, o da fé pública inerente aos documentos públicos (certidões).
O item 6.4 do Termo de Referência, do item 7.4 da Ata de Registro de Preços dispõem que no caso de atraso no pagamento a ser efetuado pela contratante a contratada, os cálculos dos valores devidos deverão observar as regras ali traçadas.
Não obstante, cumpre trazer à baila o art. 54 da Lei n.º 8.666/1993, que estabelece a aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado no âmbito dos contratos administrativos. Adiante, verifica-se que o art. 66 da Lei de Licitações determina que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial”.
Nesse sentido, verifica-se que o eventual descumprimento da obrigação de pagamento da Contratante deverá gerar as devidas consequências. No caso em quadra, caracteriza-se a mora por parte da Contratante. Em assim sendo, deverá ressarcir a Contratada no que tange aos ônus de mora, a saber: juros moratórios, multa moratória e correção monetária.
Verifica-se que a necessidade premente de ressarcimento baseia-se no fato de que não pode a Contratada suportar o atraso do pagamento das parcelas sob pena de desequilíbrio da relação contratual. Ademais, a mora da Administração culminada com a não incidência dos encargos devidos gera incondicionalmente o locupletamento sem causa desta.
6 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. Ed. São Paulo: Editora Dialética, 2010, p. 78.
Por fim, verifica-se que os percentuais referentes à multa e juros moratórios devem se dar, respectivamente, à razão de 2% (dois por cento) sobre o valor da fatura e 1% (um por cento) ao mês. A correção monetária deve se operar com base no IGP-DI, índice definido pela FGV. A razão pela fixação de tais parâmetros se dá na prática usual do mercado em geral, incluindo o de telecomunicações. Verifica-se que, impostos valores aquém do exposto, pode-se gerar para a Administração situação de flagrante desequilíbrio, influenciando, em última análise, no equilíbrio econômico-financeiro da Contratada.
Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União assim se manifestou:
“(…) 1.5 Em seu voto que fundamentou o Acórdão 1931/2004-Plenário, o Relator, Excelentíssimo Senhor Ministro Walton Alencar Rodrigues, ao analisar a pretensão do Órgão de não pagar a atualização monetária à empresa contratada, assim discorre: Essa solução, além de não se harmonizar com o princípio jurídico que veda o enriquecimento sem causa à custa alheia, aplicável às relações jurídicas de toda a espécie, não se conforma com a Constituição Federal (art. 37, inciso XXI) e com a Lei 8.666/93 (art. 3º), que determinam a manutenção das condições efetivas da proposta nas contratações realizadas pelo poder público. 11.6 Na sequencia, discorre sobre o índice utilizado para o cálculo da atualização monetária: Apesar de reconhecer o direito da contratada à correção monetária dos valores pagos em atraso pela Administração, saliento que o critério adotado pela Secretaria de Infraestrutura do Governo do Estado do Ceará não foi tecnicamente adequado. Conforme salientei no voto condutor do Acórdão 1503/2003 – Plenário, a utilização da Taxa Referencial – TR é devida apenas para as operações realizadas nos mercados financeiros de valores mobiliários, seguros, previdência privada, capitalização e futuros, a teor do disposto no art. 27, §5º, da Lei 9.069/95. Portanto, deveria o órgão responsável ter aplicado a variação dos índices contratualmente estabelecidos (colunas da Fundação Getúlio Vargas), os quais melhor refletem a evolução de preços dos insumos envolvidos no objeto da contratação. 11.7 Naquele caso, havia sido paga a atualização monetária calculada pela Taxa Referencial – TR, entendendo o Relator que deveria ser utilizado o índice da Fundação Getúlio Vargas, que ‘melhor reflete a evolução de preços dos insumos envolvidos no objeto da contratação’. (…) 1.10 Quanto ao pagamento de juros, ainda no voto mencionado, destacamos os trechos que seguem: (…) Com relação ao cabimento dos juros moratórios, entendo oportuno tecer algumas considerações. (…) Como tal, negar à empresa contratada a composição de perdas e danos decorrentes de mora da própria Administração atentaria contra o primado da justiça que arrosta o enriquecimento sem causa, mesmo que essa exigência não esteja prevista em lei ou em disposição contratual. (…)”.(AC-1920-09/11-1 Sessão: 29/03/11 Grupo: I Classe: II Relator: Ministro UBIRATAN AGUIAR – Tomada e Prestação de Contas – Iniciativa Própria)
Pelo exposto, faz-se necessária a alteração do item 6.4 do Termo de Referência, do item 7.4 da Ata de Registro de Preços referente ao ressarcimento referente ao atraso no pagamento da parcela contratada por parte do Contratante, de modo a incidir multa de 2% sobre o valor da fatura no mês de atraso, juros de mora na ordem de 1% ao mês e a correção monetária pelo IGP-DI.
Tendo em vista que o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal determina a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos firmados com a Administração Pública, a Lei n.º 8.666/93 disponibilizou instrumentos aptos a recompor o eventual desequilíbrio entre as vantagens e os encargos originalmente pactuados.
Assim, para a recomposição da equação econômico-financeira, surgiram diversas figuras, dentre elas o reajuste.
O reajuste nada mais é do que a indexação do valor da remuneração devida ao particular a um índice de variação de custos. É alteração dos preços para compensar (exclusivamente) os efeitos das variações inflacionárias, mantendo o valor da moeda, sem o que haveria desequilíbrio econômico, com prejuízo de uma das partes.
A Lei n.º 8.666/93, em seu inciso XI do art. 40, determina a obrigatoriedade do Edital conter, dentre outros, “o critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”.
Da mesma forma, o inciso III do art. 55 da referida Lei elenca como cláusula necessária em todo contrato a que estabeleça “o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento”.
É obrigatória, portanto, a inclusão de cláusula de reajuste, não sendo uma mera faculdade da Administração.
Para Marçal Justen Filho:
“O reajuste de preços se configura, então, como uma solução destinada a assegurar não apenas os interesses das licitantes, mas também da própria Administração. A ausência de reajuste acarretaria ou propostas destituídas de consistência ou a inclusão de custos financeiros nas propostas – o que produziria ou a seleção de proposta inexequível ou a distorção da competição.”7
A presente licitação tem como objeto a prestação de serviços de telecomunicações, os quais são regidos pela Lei n.º 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações).
Assim, as operadoras de serviços telefônicos submetem-se às disposições editadas pela ANATEL, a qual determina, no inciso VII do art. 19 da Lei n.º 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que compete à Agência “controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes.”
Os serviços telefônicos podem ser remunerados por meio da cobrança de tarifas ou de preços. A remuneração acontecerá pela cobrança de tarifas quando o serviço telefônico for prestado em regime público, por meio de Concessão. Por sua vez, a cobrança pelos serviços de telecomunicações prestados em regime privado acontecerá por meio de preços.
Ressalte-se que apenas o Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC poderá ser prestado em regime público, por meio de Concessão do Poder Concedente. Assim, as concessionárias são remuneradas pela cobrança de tarifas, conforme acima explicado.
Ante o exposto, requer a inclusão de Cláusula no Edital e na Minuta do Contrato, de modo que o reajuste dos preços seja realizado da seguinte forma:
“A Contratada poderá reajustar os preços de cobrança dos serviços a cada 12 meses, a contar da data de assinatura do presente instrumento, considerando seu valor básico o atualizado até esta data, devendo ser utilizado como índice de reajuste o IGP-DI”.
7 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. Ed. São Paulo: Editora Dialética, 2010, p. 558.
Da análise do instrumento convocatório, constata-se a ausência da Minuta de Contrato.
A minuta de contrato destina-se especificamente a documentar a avença, contendo todas as cláusulas contratuais de modo minucioso e detalhado.
Com efeito, o esboço do contrato administrativo deve ser elaborado ainda durante a fase interna da licitação. A Lei n.º 8.666/93 tornou obrigatória a elaboração da minuta do contrato, para acompanhar o instrumento convocatório da licitação.
Não se admite que a Administração, dispondo da minuta, recuse-se a exibi-la aos interessados. A Administração não pode ocultar o modelo do instrumento. Aliás, a publicidade fica assegurada nos termos do inciso III do § 2º do art. 40 da Lei n.º 8.666/93, in verbis:
“Art. 40 (…) § 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: (…) III- a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor.”
Ademais, o §1º do art. 62 da Lei de Licitações prevê que “a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação”.
Ora, a ausência de Minuta do Contrato impossibilita o conhecimento, pelos interessados, dos direitos e obrigações que estabelecerão com a Administração caso saiam vencedores do certame.
Nesse sentido, Marçal Justen Filho manifesta pela obrigatoriedade da minuta do futuro contrato acompanhar o Edital 8 . 8 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14 ed. São Paulo: Editora Dialética. 2010, p. 566.
Admite-se, no § 4º do art. 62 da Lei de Licitações, dispensa-se o “termo de contrato” e facultase a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
Nas demais hipóteses, portanto, é obrigatória a inclusão da minuta do Contrato no Edital.
Pedido
Para garantir o atendimento aos princípios norteadores dos procedimentos licitatórios, a Oi, requer que V. Sª julgue motivadamente a presente Impugnação, no prazo de 24 horas, acolhendo-a e promovendo as alterações necessárias nos termos do Edital e seus anexos, sua consequente republicação e suspensão da data de realização do certame.
III – DO MÉRITO
Visando alijar qualquer inconsistência quanto ao julgamento da matéria impugnada, mesmo porque, o conjunto de argumentos apresentados, tratam em sua maioria de norma editalícia com origem no Termo de Referência, sendo as alegações de matéria especifica e técnica a ser analisada e modificada ou não pelo órgão requisitante, no presente caso, a SECRETARIA DE ESTADO DA SEGURANÇA, DEFESA E CIDADANIA – SESDEC/RO a Pregoeira encaminhou as demandas impugnatórias ao órgão requerente para manifestação.
Após manifestação, nos posicionamos da seguinte forma:
DA VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE LICITANTES EM REGIME DE CONSÓRCIO.
A SESDEC justifica. Entendemos que apenas a empresa outorgada pela Anatel tem condições de garantir a legal e melhor prestação de serviço de telefonia móvel, razão pela qual restou limitado as 4 (quatro) operadoras (OI, CLARO, TIM e TELEFÔNICA) habilitadas pela Anatel a operarem telefonia móvel, entendemos que este cenário, vedando que elas se consorciem, seria o de maior vantajosidade para a administração pública, portanto entendemos que o estabelecido no Termo de Referência seja mantido.
IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS SUSPENSAS DE LICITAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM GERAL.
A SESDEC justifica. Encaminhamos o referido questionamento à SUPEL para manifestação considerando a natureza técnica do questionamento, fazendo constar que entendemos ser temerário que esta administração contrate com empresas que já demonstraram não estar cumprindo com obrigações estabelecidas por outra administração, lembramos que os serviços a serem contratados neste certame irão integrar sistema de segurança pública, viabilizando a comunicação entre o cidadão via 190/193 (serviço de socorro e emergência) e o efetivo da Segurança Pública em campo para prestar imediato atendimento a esse cidadão, sendo inaceitável sua indisponibilidade ou prestação em má qualidade deste atendimento, que tem natureza de perenidade, e não poderá ter indisponibilidade na sua prestação, sob pena de termos a manutenção da paz pública aviltada.
Resposta da SUPEL: É cediço, que há certa instabilidade da jurisprudência no que se refere ao posicionamento adotado acerca da aplicação da sanção relativa ao impedimento de licitar do art. 87. III Lei Federal 8666/93, no âmbito do Tribunal de Contas da União, bem como do Superior Tribunal de Justiça e demais tribunais brasileiros.
O posicionamento adotado por esta Superintendência de Licitações, vai de encontro com orientação do Tribunal de contas do Estado de Rondônia, da Procuradoria Geral do Estado de Rondônia, o qual corrobora com o entendimento adotado pelo STJ e pelo poder Judiciário do Estado de Rondônia, no sentido de que não há distinção entre os termos Administração e Administração Pública, de forma que a sanção de suspensão atinge toda a esfera administrativa.
Assim sendo, ainda que a empresa impugnante recorra aos entendimentos e posicionamentos arrolados em suas peça impugnatória, no sentido de que a pena de suspensão se limita à esfera da Administração que a aplicou, tal escusa não pode ser invocada neste certame, como forma a obrigar a Administração a contratar sem antes avaliar os riscos de possível inadimplementos.
Neste sentido, a referida punição não possui como âmbito de abrangência somente o Órgão sancionador, mas de acordo com o entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça, toda a Administração Pública.
PAGAMENTO VIA NOTA FISCAL COM CÓDIGO DE BARRAS.
A SESDEC justifica. Considerando o argumentado pela requerente o item 6.1 passa a vigorar com a seguinte redação: “As Notas Fiscais/Faturas deverão ser apresentadas juntamente com a entrega dos bens. As Notas Fiscais/Faturas, emitidas em ao menos 1 via física, podendo as demais vias serem enviadas via eletrônica para o e-mail getec@sesdec.ro.gov.br. Devendo conter no corpo da Nota Fiscal/Fatura, a descrição do objeto, número do empenho da futura CONTRATADA, para pagamento via código de barra, o qual deverá ser efetuado no prazo de até 30 (trinta) dias a contar do recebimento definitivo elaborado pela SEPAT/GPM.”
INDEVIDA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES DE REGULARIDADE MENSALMENTE.
A SESDEC justifica. Referente a impugnação sobre certidões de regularidade serem apresentadas mensalmente, temos os artigos 27, IV e 55, XIII, da lei 8666/93, que dizem:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
IV – regularidade fiscal e trabalhista;
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Assim, compreende que conforme texto legal, é necessário a verificação da regularidade fiscal e trabalhista da empresa vencedora da licitação e como a ordem de pagamento será emitida mensalmente, este será o prazo da contratada para a verificação de regularidades.
GARANTIAS À CONTRATADA EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DA CONTRATANTE.
Quanto a este ponto da impugnação informamos que no Edital/Termo de referência consta no item 6.4 o acréscimo no pagamento quanto a inadimplência da contratante, que se fará da forma da seguinte forma: “o valor devido deverá ser acrescido de atualização financeira, e sua apuração se fará desde a data de seu vencimento até a data do efetivo pagamento, em que os juros de mora serão calculados à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao ano”.
REAJUSTE DOS PREÇOS.
Considerando o argumento pela requerente, passa a fazer parte do TR no item 18 a seguinte redação “O prazo de vigência do contrato será de 12 meses, podendo ser prorrogado conforme a necessidade da contratante a partir da assinatura do contrato, iniciando-se imediatamente após os trâmites e formalidades legais de publicação e registro, conforme art. 57 da Lei 8.666/93. Durante a vigência contratual os preços serão fixos e irreajustáveis. Havendo prorrogação contratual, PODERÁ haver repactuação de preços se proposta pela contratada, apenas em casos excepcionais e viáveis, devidamente justificados e embasados, cabendo análise e posterior aprovação da SESDEC.”
AUSÊNCIA DA MINUTA DO CONTRATO.
Após a realização de mudanças no Termo de referência encaminharemos o processo a Assessoria Jurídica da SESDEC para a elaboração da minuta de contrato.
IV – DA DECISÃO DA PREGOEIRA
Face o exposto, proponho o recebimento da impugnação interposta, por ter sido apresentada de forma TEMPESTIVA, onde no mérito dou-lhe provimento, em face de sua PARCIAL PROCEDÊNCIA, onde informamos que o edital de licitação foi retificado e republicado, podendo ser consultado na íntegra através do sistema Comprasnet e do Portal do Governo do Estado de Rondônia.
Dê ciência à Impugnante, via e-mail, através do campo de avisos do Sistema Comprasnet e através do Portal do Governo do Estado de Rondônia www.rondonia.ro.go.br/supel.
VANESSA DUARTE EMENERGILDO
Pregoeira SUPEL- RO
Mat.300110987
Fonte
Secom - Governo de Rondônia
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Atendimento ao público: das 7h30 às 13h30, de segunda a sexta-feira
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