Recurso – Pregão Eletrônico – 149/2015

PREGÃO ELETRÔNICO Nº. 149/2015/SUPEL/RO
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº.: 01.1734.00896-00/2014/AGEVISA/RO
OBJETO: Registro de Preços para eventual e futura aquisição de Material de Consumo (Cartuchos de Toner e Cartucho de Tinta para impressora original) para atender essa AGEVISA por período de 12 (doze) meses, conforme especificações completas constantes no Termo de Referência – Anexo I do Edital.
INTERESSADA: PORTO TECNOLOGIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – ME

TERMO DE ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO

A Superintendência Estadual de Compras e Licitações – SUPEL, através de sua Pregoeira e Equipe de Apoio, nomeados por força das disposições contidas na Portaria N.º 044/GAB/SUPEL, publicada no DOE do dia 02 de setembro de 2015, em atenção ao RECURSO ADMINISTRATIVO interposto pela empresa PORTO TECNOLOGIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – ME, passa a analisar e decidir, o que adiante segue.

I – DA ADMISSIBILIDADE

Tendo sido enviadas pelo Sistema Comprasnet as argumentações pela licitante em tempo hábil, a Pregoeira, à luz do artigo 4º, incisos XVIII e XX da Lei Federal nº 10.520/2002 c/c artigo 26 do Decreto Estadual nº 12.205/2006, recebe e conhece do recurso interposto, por reunir as hipóteses legais intrínsecas e extrínsecas de admissibilidade, sendo considerados TEMPESTIVOS.

II – DOS FATOS

Aberto o prazo no sistema, a licitante ora recorrente, manifestou intenção de interpor recurso para os itens 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 e 18 com os propósitos a seguir:

“MANIFESTAMOS INTENÇÃO DE RECURSO POIS A LICITANTE JAMAR COMÉRCIO APRESENTOU O ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA DA MATRIZ, EM DESACORDO COM O EDITAL, SUBITEM 13.4.4. RELATIVOS À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA: Atestado(s) de Capacidade Técnica (declaração ou certidão) fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado em nome da licitante. E ESTÁ PARTICIPANDO PELA “FILIAL”. DEVENDO SER INABILITADA! PROVAREMOS NO RECURSO. A intenção de recurso não deve ser recusada conforme Acórdão Nº 339/2010–TCU”.

Diante da manifestação da referida empresa, a Pregoeira levando em consideração o direito de petição, constitucionalmente resguardado na alínea “a” do inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 e ainda os dispositivos da Lei 10.520/02, concedeu o prazo para apresentação da peça recursal.

Após encerrado os prazos, foi observado que a peça recursal foi anexada ao sistema, onde a recorrente se manifesta discordando da habilitação da empresa JAMAR COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA INFORMÁTICA LTDA – EPP para os itens 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 e 18, onde resumidamente alega que:

A empresa vencedora anexou junto com outros documentos da filial e com endereço e demais dados totalmente diferentes da filial, sendo que cadastrou proposta pela filial com CNPJ nº 11.301.420/0002-05. Dessa forma, teria que ser inabilitada para os itens: 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 do pregão em referência. Porque enviou um documento de outra empresa, com sede em outra cidade e outro estado. Conforme pode ser confirmado nos anexos e cadastro da referida empresa.

Afirma que, deve ser utilizado o item do edital 13.10: As LICITANTES que deixarem de apresentar quaisquer dos documentos exigidos para a Habilitação na presente licitação ou os apresentar em desacordo com o estabelecido neste Edital, serão inabilitadas.

Emite razões acerca de que a empresa ainda em sua proposta de preços deixou de informar o local de entrega o que seria um agravante, pois, toda proposta de preços necessita dessa informação, que é de fundamental importância para a futura entrega dos produtos.

Afirma que a decisão de aceitar e habilitar a proposta da licitante JAMAR COMERCIO DE PRODUTOS PARA INFORMATICA LTDA – EPP está equivocada, porque a mesma não atendeu ao edital, conforme razoes expostas, onde a decisão da Pregoeira desmerece aprovação pois contraria os princípios constitucionais da legalidade, igualdade e livre concorrência.

Sustenta a tese se que o princípio do procedimento formal que impõe à Administração a vinculação da licitação às prescrições legais em todos os seus atos e fases.

Por fim requer que o recurso seja declarado procedente para desclassificar e inabilitar a empresa JAMAR COMERCIO DE PRODUTOS PARA INFORMATICA LTDA – EPP.

É o relatório.

III – DAS CONTRARRAZÕES DA RECORRIDA

Dentro do prazo estabelecido, a empresa JAMAR COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA INFORMÁTICA LTDA – EPP, devidamente constituída e existente de acordo com as leis do Brasil, com sede em Maringá, Estado do Paraná, apresentou, TEMPESTIVAMENTE suas CONTRARRAZÕES, nas quais replica os argumentos aos recursos administrativos interpostos pela empresa PORTO TECNOLOGIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – ME, onde resumidamente afirma que as alegações promovidas pela recorrente não possuem fundamento.

Afirma que após a convocação para anexar a proposta comercial e documentos previstos, foi procedidovqeste ato em 07/08/2015 – 11:50 hs, sendo o anexo enviado, em arquivo no formato “zip”, nominado “UASG 925373»PE nº 149_2015»Documentos”, contém 3 (três) outros arquivos.

Em um destes arquivos, nomeado “UASG 925373»PE nº 149_2015»Proposta & Declarações”, na primeira página, sob o tópico “ENTREGA”, é bastante claro:
“Entrega: As entregas serão efetuadas em até 30 (trinta) dias a contar da data da assinatura de cada Contrato, nos locais indicados no Edital e/ou Autorização de Fornecimento (AF/NE).”

Alega que esta licitação prevê a possibilidade de adesão de terceiras Administrações Públicas a Ata de Registro de Preços (ARP) proveniente deste pregão (item 26.5 do edital).
Certamente o endereço de entrega, quando da adesão, não será o endereço da AGEVISA, mas sim o endereço próprio da Administração que aderiu a esta ARP.
Portanto muito mais objetivo é declarar que as entregas serão efetuadas nos endereços constantes nos Contratos e/ou Notas de Empenho, além do que esta textualmente descrita em nossa proposta: “Entrega: As entregas serão efetuadas em até 30 (trinta) dias a contar da data da assinatura de cada Contrato, NOS LOCAIS INDICADOS NO EDITAL e/ou Autorização de Fornecimento (AF/NE).” (grifo nosso)

Afiram ainda que, um segundo arquivo, denominado “UASG 925373»PE nº 149_2015»Documentos da Empresa”, parte integrante no anexo enviado, apresentamos a totalidade dos documentos previstos, inclusive o Atestado de Capacidade Técnica.

Sustenta a tese de que sob o ponto de vista do direito civil, a pessoa jurídica é uma só, matriz e filiais, ainda que seja constituída por uma série de estabelecimentos sediados em locais diversos. Faz juntada de jurisprudências nesse sentido.

No que tange aos atestados de capacidade técnica apresentados em nome da matriz, afirma que deve-se lembrar que a finalidade desse documento é permitir a Administração firmar a presunção de que a licitante possui experiência técnica suficiente para realizar com êxito o objeto da licitação.

No caso, a formação dessa presunção se dá por acreditar que quem já desempenhou de forma satisfatória atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação no passado, será capaz de fazê-lo novamente no futuro. O legislador parte do pressuposto de que a experiência bem sucedida adquirida no passado por meio da execução de objeto similar, credencia e habilita a licitante a executar o contrato pretendido com a licitação.

Assim, não há que se falar em capacidade técnica da matriz ou da filial, isoladamente consideradas. Quem detém ou não a devida qualificação é a pessoa jurídica, não apenas uma parte dela. O corpo técnico-operacional pertence e atua em nome da pessoa jurídica, que pode dele dispor livremente, alocando-o conforme lhe for mais conveniente, na matriz ou em qualquer filial. Consequentemente, a experiência em relação a objetos realizados é da pessoa jurídica, independentemente de qual de seus estabelecimentos os tenha materialmente executado.

Corrobora que, a existência de filiais não faz surgir novas pessoas jurídicas, apenas descentraliza a atividade da empresa, objetivando sua atuação em várias localidades por múltiplas estruturas. Embora tenham elas autonomia suficiente para viabilizar seu funcionamento, estão atreladas entre si e, principalmente, à matriz.

Pode-se dizer, então, que matriz e filiais são partes componentes de um todo, que é a pessoa jurídica.

É cristalino que a intenção do Reclamante é simplesmente procrastinar visto que nenhum benefício teria em nossa desclassificação, tendo em vista que os preços que apresentou nesta licitação o colocam muito além das melhores propostas.

Por fim, requer que seja confirmada a decisão que declarou vencedora nossa empresa, pois apresentou os melhores preços e documentos que atendem integralmente ao determinado no Edital.

É o relatório

IV – DO MÉRITO

A Pregoeira, com base no artigo 4º. inciso XVIII, da Lei Federal nº. 10.520/2002, c/c artigo 26 do Decreto Estadual nº. 12.205/2006, e subsidiariamente, com o artigo 109, inciso I, alínea “b”, da Lei Federal nº. 8.666/93, examinou a intenção e a peça recursal, onde compulsando os autos se manifesta da seguinte forma:

Não se pode olvidar que a licitação na modalidade pregão caracteriza-se pelo objetivo de imprimir celeridade e eficiência nas contratações públicas, por meio da simplificação das regras procedimentais, condicionada aos princípios básicos estabelecidos no art. 4º do decreto nº 3.555/2000:

“Art. 4º A licitação na modalidade de Pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objeto das propostas.

Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometa o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação.”

Como todo ato administrativo, a licitação é um procedimento formal. A formalização obrigatória eleva a licitação ao patamar de processo administrativo. O Edital da licitação tem força legal e vincula os atos e contratos, devendo o mesmo se respeitado. “O princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame, como aliás, está consignado no art.41 da Lei 8.666.”

No entanto, este princípio tem sido mitigado pelos tribunais sob a fundamentação de evitar rigorismos formais nos processos licitatórios. Conforme entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:

“Constitucional e Processual Civil. Licitação. Instrumento convocatório. Exigência descabida. Mandado de segurança. Deferimento. A vinculação do instrumento convocatório, no procedimento licitatório, em face da lei de regência, não vai ao extremo de se exigir providências anódinas e que em nada influenciam na demonstração de que o licitante preenche os requisitos (técnicos e financeiros) para participar da concorrência.” (MS 5647-DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 17/02/99, p. 00102).

“Direito Público. Mandado de segurança. Procedimento licitatório. Vinculação ao EDITAL. Interpretação das cláusulas do instrumento convocatório pelo Judiciário, fixando-se o sentido e o alcance de cada uma delas e escoimando exigências desnecessárias e de excessivo rigor prejudiciais ao interesse público. Possibilidade. Cabimento do mandado de segurança para esse fim. Deferimento. O EDITAL no sistema jurídico constitucional vigente, constituindo lei entre as partes, é norma fundamental da concorrência, cujo objetivo é determinar o objeto da licitação, discriminar os direitos e obrigações dos intervenientes e do Poder Público e disciplinar o procedimento adequado ao estudo e julgamento das propostas. Consoante ensinam os juristas, o princípio da vinculação ao EDITAL não é absoluto, de tal forma que impeça o Judiciário de interpretar-lhe, buscando lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de cláusulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse público em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a Administração.” (MS 5418-DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 01/06/98, p. 00024)

Da mesma maneira, a doutrina posiciona nas lições de Marçal Justen Filho: “Todas as exigências são o meio de verificar se o licitante cumpre os requisitos de idoneidade e se sua proposta é satisfatória e vantajosa. Portanto, deve-se aceitar a conduta do sujeito que evidencie o preenchimento das exigências legais, ainda quando não seja a estrita regulamentação imposta originariamente na lei ou no EDITAL. Na medida do possível, deve promover, mesmo de ofício, o suprimento de defeitos de menor monta. Não se deve conceber que toda e qualquer divergência entre o texto da lei ou do EDITAL conduz à invalidade, à inabilitação ou à desclassificação”.

Consoante ensinam os juristas, o princípio da vinculação ao Edital não é absoluto, de tal forma que impeça o Judiciário de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de cláusulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse público em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a Administração.

Conforme se depreende, não há em nosso ordenamento jurídico, qualquer norma ou lei, que obrigue um licitante a participar de uma licitação com os documentos da sua sede ou da filial. E, ainda mais no caso da apresentação de ATESTADOS, um pode COMPLEMENTAR o outro, já que é permitido pela Legislação correspondente que uma empresa seja contratada através da Matriz (e com o CNPJ daquela) e que realize os fornecimentos através da sua filial. Isso, aliás, BENEFICIA A ADMINISTRAÇÃO na medida em que os custos embutidos no preço de fornecimento passa, assim, a ser mais vantajoso.

Ressalte-se que na 4ª edição (2010) da revista Licitações e Contratos – Orientações e Jurisprudência do TCU (p.461), há clara menção de que o entendimento é no sentido de que no que se refere aos atestados de capacidade técnica, estes podem ser apresentados em nome da matriz ou filial:

“Forma de Apresentação dos Documentos. Deve o ato convocatório disciplinar a forma de apresentar a documentação. Exige-se usualmente quanto aos documentos que: (…)
Atestados de capacidade técnica ou de responsabilidade técnica possam ser apresentados em nome e com o número do CNPJ (MF) da matriz ou filial da empresa licitante.”

O Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em decisão irretorquível do relator desembargador Pedro Manoel Abreu da Terceira Câmara de Direito Público proferida no acórdão 2013.045780-7 desconsiderou qualquer pretensão de inabilitação de empresa por apresentar atestado de capacidade técnica em nome de sua filial:
Administrativo. Reexame Necessário. Licitação. Pregão Presencial. Aquisição de equipamentos de informática. Licitante que participou do certame por meio de sua filial, mas apresentou Atestado de Capacidade Técnica com indicação do CNPJ da matriz. Desclassificação indevida para efeito de avaliação da capacidade técnica, haja vista que a matriz e filial integram a mesma pessoa jurídica. Sentença confirmada em reexame.
(TJ-SC – REEX: 20130457807 SC 2013.045780-7 (Acórdão), Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 09/06/2014, Terceira Câmara de Direito Público Julgado)

Matriz e filial nada mais são do que estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica. A matriz é o estabelecimento principal, a sede, aquela que dirige as demais empresas que são as filiais, sucursais ou agências; a filial é o estabelecimento mercantil, industrial ou civil, sendo subordinada a matriz.
Esse fato permite concluir ser impossível matriz e filial participarem de uma mesma licitação, apresentando propostas distintas, uma vez que não é possível que uma pessoa jurídica concorra com ela mesma.
Além disso, se a Administração permitisse que uma mesma pessoa jurídica participasse da licitação, apresentando propostas distintas para cada um de seus estabelecimentos, haveria flagrante ofensa ao princípio da competitividade e isonomia, uma vez que ela teria mais chances de vencer o certame do que as demais empresas que participaram de forma regular.
Ademais, a Administração Pública contrata a pessoa jurídica, e não o estabelecimento empresarial.
Corroborando o entendimento aqui esposado, colaciona-se, abaixo, trecho do Acórdão nº 3.056/2008, no qual o Plenário do Tribunal de Contas da União se manifestou sobre o tema, explicitando o porquê da diferenciação dos CNPJ´s da matriz e da filial e interpretando o caso à luz da Lei nº 8.666/93. Veja-se:

[…] 8. Inicialmente, tendo em vista que a matéria acerca do relacionamento entre empresa matriz e filiais para fins licitatórios ressente-se de exame mais detido na doutrina administrativista pátria, fazemos aqui alguma considerações a respeito.
9. Conceitua-se matriz aquele estabelecimento chamado sede ou principal que tem a primazia na direção e ao qual estão subordinados todos os demais, chamados de filiais, sucursais ou agências.
10. Como filial conceitua-se aquele estabelecimento que representa a direção principal, contudo, sem alçada de poder deliberativo e/ou executivo. A filial pratica atos que tem validade no campo jurídico e obrigam a organização como um todo, porque este estabelecimento possui poder de representação ou mandato da matriz; por esta razão, a filial deve adotar a mesma firma ou denominação do estabelecimento principal. Sua criação e extinção somente são realizadas e efetivadas através de alteração contratual ou estatutária, registradas no Órgão competente.
11. Deste modo, matriz e filial não são pessoas jurídicas distintas. A matriz e filial representam estabelecimentos diferentes pertencentes à mesma pessoa jurídica, fato corroborado, inclusive, pelo art. 10, § 1º, da Instrução Normativa RFB nº 748, de 28 de junho de 2007, in verbis:
“Art. 10. As Entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurídicas por equiparação, estão obrigadas a inscreverem no CNPJ, antes de iniciarem suas atividades, todos os seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior.
§ 1º Para efeitos de CNPJ, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, móvel ou imóvel, próprio ou de terceiro, em que a Entidade exerça, em caráter temporário ou permanente, suas atividades, inclusive as Unidades auxiliares constantes do Anexo V, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias”.
12. Conclui-se que o CNPJ específico para a filial decorre somente da obrigatoriedade da citada Instrução Normativa, que impõe a todas as empresas a inscrição do CNPJ de seus estabelecimentos. O número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ é composto de oito algarismos, separado por uma barra do número de ordem do estabelecimento e, por fim, após o hífen, dois dígitos de controle. Desta maneira, o número do CNPJ da matriz e da filial são iguais até a barra separadora. Em seguida, faz-se a diferenciação entre os estabelecimentos: /0001 é sempre para a matriz; /0002 para a primeira filial; /0003 para a segunda filial e assim por diante. Os demais dígitos são os chamados de dígitos verificadores, específico para cada estabelecimento.”
Como visto, não se pode dissociar, ao menos civilmente, a matriz e as filiais, pois são, em verdade, a mesma pessoa jurídica. Os atestados de capacidade técnica, com a indicação do CNPJ da matriz, servem para comprovar a qualificação técnica da sua filial, haja vista que esta, não possui personalidade jurídica própria, pois o número do CNPJ, possui efeito meramente tributário. Não se deve entender a filial como um ente autônomo, pois é certo que uma é componente de um mesmo organismo, mesmo que possuam atividades distintas.
Não se configura, na espécie, qualquer afronta ao interesse público, à legalidade e nem à livre concorrência, uma vez que venceu o certame empresa que, concorrendo em igualdade de condições, ofereceu proposta mais vantajosa e logrou comprovar durante a sessão, a aptidão para ser contratada.

Ademais, a proposta de preços apresentada pela recorrente, nos itens que a mesma recorre, perfazem um prejuízo ao erário em torno de R$ 181.073,00 (cento e oitenta e um mil e setenta e três reais) a mais do valor a ser adjudicado para a recorrida, o que nos leva a crer, que a mesma somente insiste com as razões apresentadas, com a intenção de protelar e tumultuar o procedimento licitatório, haja vista que sua proposta está longe de ser a mais vantajosa para a Administração.

Diante de todo exposto, esta Pregoeira entende, que só há a necessidade de revisão de atos realizados quando houver motivo cabal de nulidade ou convalidação, o que não houve no caso em tela, pois conforme demonstrado e justificado no mérito, os argumentos apresentados pela recorrente, não trouxeram ensejos suficientemente razoáveis, tampouco provas robustas, não sendo as mesmas suficientes para motivar a reformulação do julgamento proferido pela Pregoeira na decisão exarada na ata da sessão do certame em epígrafe.

V – DA DECISÃO DA PREGOEIRA

Em suma, sem nada mais evocar, pelas razões de fato e de direito acima expostas, certa que a Administração, em tema de licitação, está vinculada, ao princípio da legalidade, da razoabilidade e da eficiência, bem como, das normas estabelecidas no instrumento convocatório, DECIDO: manter a decisão exarada na Ata da sessão publicada no dia 18 de agosto de 2015, mantendo a empresa JAMAR COMERCIO DE PRODUTOS PARA INFORMATICA LTDA habilitada no certame para os itens 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 e 18, onde conhecemos do recurso interposto pela empresa PORTO TECNOLOGIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – ME, mas nego-lhe provimento, julgando-o totalmente IMPROCEDENTE.

Em cumprimento ao § 4º, do art. 109, da Lei de Licitações, submeto a presente decisão à análise do Superintendente Estadual de Compras e Licitações, para manutenção ou reformulação da mesma

Porto Velho, 17 de novembro de 2015.

FRANCILENE GALDINO SOUZA
Pregoeira Substituta da SUPEL/RO
Mat. 200005622