Adendo modificador – Pregão Eletrônico – 620/2014

RESPOSTA AO PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO

PREGÃO ELETRÔNICO N°.: 620/2014//ALFA/SUPEL/RO
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº.: 01.1501.00440-00/2014/SESDEC/RO
ORIGEM: Secretaria de segurança, Defesa e Cidadania do Estado de Rondônia – SESDEC/RO.
OBJETO: Registro de preços para eventual contratação de empresa especializada em serviços de “LOCAÇÃO DE VEÍCULOS DE PEQUENO PORTE”, para atender a SESDEC, Polícia Militar e a Polícia Civil com veículos operacionais na capital e interior do Estado, por um período de 12 (doze) meses.
INTERESSADO: CS BRASIL COMPANHIA DE SERVIÇOS.

A Superintendência Estadual de Compras e Licitações – SUPEL, por intermédio de sua Pregoeira, designada por força das disposições contidas na Portaria Nº 030/GAB/SUPEL, publicada no DOE de 28.08.2014, atentando para as RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO apresentadas pela empresa CS BRASIL COMPANHIA DE SERVIÇOS, impugnando o Edital da licitação em epígrafe, passa a analisar e decidir o que adiante segue.

I – DA ADMISSIBILIDADE

Em 05.12.2014, via e-mail, a empresa CS BRASIL COMPANHIA DE SERVIÇOS impugna o Edital da licitação em epígrafe, regendo a licitação as disposições da a Lei Federal nº. 10.520/02, dos Decretos Estaduais nº. 10.898/2004, nº. 12.205/06 n°. 16.089/2011 e n° 15.643/2011, com a Lei Federal nº. 8.666/93 com a Lei Estadual n° 2414/2011 e com a Lei Complementar nº 123/06 e suas alterações, e demais legislações vigentes onde as mesmas contemplam aspectos relativos ao procedimento e prazos efetivos para a tutela pretendida.

O prazo e a forma de impugnação ao edital, bem como a legitimidade do impugnante estão orientados no art. 18 do Decreto Federal nº. 5.450/2005, no art. 18 do Decreto Estadual nº. 12.205/06, e no item 3 do Edital do Pregão Eletrônico epigrafado. Em síntese, respectivamente quanto às normas aqui citadas, o prazo é de até dois dias (úteis) da data fixada para abertura da sessão, neste caso marcada para o dia 09.12.2014.

Considerando que o dia 09/12/2014 foi o estabelecido para a abertura da sessão, e que não se computa o dia do início, o primeiro dia útil anterior, na contagem regressiva para a realização do certame é o dia 08/12/2014; o segundo é o dia 05/12/2014. Logo determinado no subitem 3.1 qualquer pessoa poderia impugnar o ato convocatório do Pregão até às 23:59m do dia 04/12/2014 ou requerer informações junto à Pregoeira da SUPEL.

A impugnação foi encaminhada através da conta de e-mail desta Equipe de Licitação às 17hs09mins do dia 05/12/2014, portanto, considera-se a mesma INTEMPESTIVA.

Contudo, face a necessidade de suspensão do certame, o que ocasionará no reagendamento da sessão e ainda levando em consideração o direito de petição, constitucionalmente resguardado, passo à análise dos fatos ventilados na impugnação.

II – DO MÉRITO

A impugnante afirma que, não se pode utilizar critérios discricionários nos termos editalícios para evitar tratamento desigual entre os licitantes, como também, em alusão ao inciso I, § 1º do art. 3º, afirma que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.

Exibe razões a impugnante, acerca da suposta insegurança da redação apresentada sobre a vigência do contrato, por supostamente estar divergente.

Exige razões ainda acerca da suposta necessidade de alteração do Edital no sentido de que a vigência contratual deverá dar inicio a partir da entrega dos veículos.

Alega que, a redação apresentada no Edital acerca da responsabilidade pelos danos que poderão vir causar na execução do contrato, apresenta insegurança jurídica o que prejudica a composição dos preços, pois

Alega ainda, que o prazo de entrega dos veículos a saber, de 90 dias após a assinatura do contrato trata-se de uma violação ao princípio do enriquecimento sem causa, trazendo como argumento, fundamentos do Direito Civil, que traz para os contratos a característica de serem sinalagmáticos, ou seja, com obrigações recíprocas. Por conseguinte, a impugnante impõe a alteração do “termo inicial de vigência contratual” solicitando que seja feita a contagem da vigência a partir da entrega dos veículos.

Trás a baila uma celeuma relacionada as rescisões dos contratos administrativos sob a ambulação da obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos decorrentes, trazendo fundamentações e interpretações diversas acerca do tema.

É o breve relatório.

III – DA DECISÃO

Ainda que a impugnação tenha sido considerada INTEMPESTIVA, esta Pregoeira com intuito de não ensejar em manifestação ociosa ou ainda sob a ambulação de tornar o procedimento licitatório nulo, encaminhou ao órgão requisitante a impugnação formulada, para que se manifestasse acerca dos fatos alegados conforme consta nos autos.

Esclarece, portanto, esta Pregoeira, com base nas informações prestadas pelo órgão requisitante que:

A impugnante afirma que houve o desacato aos princípios da licitação, elencados no caput do art. 3º da 8.666/93, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. A impugnante destaca, ainda, que não se pode utilizar critérios discricionários nos termos editalícios para evitar tratamento desigual entre os licitantes, como também, em alusão ao inciso I, § 1º do art. 3º, afirma que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.

Veja-se bem que, quanto a esta questão, expressa pela impugnante, não houve, em qualquer momento, nos termos editalícios e seus anexos, qualquer infringência aos princípios elencados no caput do artigo 3º e tão pouco, houve qualquer cláusula editalícia que pudesse admitir, prever, tolerar, ou contemplar condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo. Não restou comprovada pela impugnante, por meio de fatos legítimos, que esta Administração Pública, agiu em desacordo com o artigo 3º, caput, e inciso I de seu § 1º.

A impugnante afirma, ainda, que existe “limitação de conhecimento das reais condições do certame”, como também, existe “ausência de critérios objetivos aos participantes que impedem que sejam tratados com igualdade”. Novamente tem-se aqui uma argumentação sem qualquer base em fatos legítimos que comprovam que, de fato, não há critérios objetivos no instrumento convocatório.

Ademais, as reais condições do certame licitatório estão claros no instrumento de convocação, tal alegação não procede e não possui qualquer fundamento legítimo.

Em continuidade, a impugnante, em face de suas argumentações que, como se pode constatar encontram-se sem qualquer comprovação por meio de fatos legítimos, solicita alterações no Instrumento Convocatório, nos seguintes itens:

Da vigência do contrato

Segundo a impugnante, a minuta do contrato, cláusula 2 e cláusula 7, §1º, possuem divergências em suas redações. Ora, da análise dos termos contidos nos itens, observa-se que não há qualquer divergência. Pela cláusula 2, o prazo é de 12 meses, contados a partir da assinatura, podendo ser prorrogado nos termos da Lei e, pela cláusula 7 § 1º o contrato também terá vigência de 12 meses, contados a partir da assinatura podendo ser prorrogado mediante acordo entre as partes desde que obedecida as disposições do artigo 57, inciso II da 8.666/93.

Nota-se bem, que ser prorrogado nos termos da Lei é ser prorrogado de acordo com as disposições contidas no artigo 57 e seu inciso II da 8.666/93, que impõe que a prorrogabilidade só é permitida nos casos de contratação de serviços contínuo, como é o caso da presente contratação.

A prorrogação ocorrerá mediante termo aditivo, como muito bem cita a cláusula 2, porém, só se efetivará se a empresa com a qual a Administração Pública mantém contrato, também estiver de acordo. Ou seja, as partes estando em pleno acordo para com a prorrogabilidade do contrato e desde que atendido os requisitos legais, será elaborado o Termo Aditivo. Observa-se, que não há qualquer motivo que sustente que esses itens trazem insegurança sobre o seu cumprimento, como alega a impugnante.

Prazo de entrega dos veículos de 90 dias

A impugnante alega, ainda, que o prazo de entrega dos veículos a saber, de 90 dias após a assinatura do contrato trata-se de uma violação ao princípio do enriquecimento sem causa, trazendo como argumento, fundamentos do Direito Civil, que traz para os contratos a característica de serem sinalagmáticos, ou seja, com obrigações recíprocas. Por conseguinte, a impugnante impõe a alteração do “termo inicial de vigência contratual” solicitando que seja feita a contagem da vigência a partir da entrega dos veículos.

Primeiramente, é pertinente esclarecer a respeito do prazo de entrega dos veículos. O prazo de entrega dos veículos de 90 dias é para que a empresa, em 90 dias, realize a entrega dos veículos que atenderão as necessidades coletivas, quanto à segurança pública. Veja-se bem, que o Poder Público não pode deflagrar uma licitação para locação de viaturas e ficar sem as mesmas, aguardando, o prazo que a empresa teria para fazer a entrega. Nesta situação, tem-se aqui a Supremacia do Interesse Público, que se impõe sobre o particular. A necessidade pública em ter essas viaturas é de no máximo 90 dias, prazo que não se confunde com o prazo da vigência dos contratos, que é de 12 meses. Não caberia a Administração Pública aguardar por 12 meses para que, então, pudesse fazer uso de todas as viaturas locadas.

Em seguida, também é cabível por em esclarecimento que o Direito Civil é o ramo do direito privado e, portanto, nesta situação, não se aplica suas diretrizes, normas e princípios. As características dos contratos regidos pelo Direito Civil difere dos contratos administrativos, regidos pelo Direito Público. Enquanto aqueles são sinalagmáticos, nestes prevalece a Supremacia do Interesse Público, por serem regidos pelo Direito Público. Logo, o Regime Jurídico dos Contratos Administrativos confere a Administração Pública prorrogativas em função da Supremacia do Interesse Público e, por assim ser, impõe sobre o particular, obrigações que proveem da própria lei. Ressalta-se, ainda, que além de tais obrigações legais, a própria 8.666/93 já determinou sobre o prazo de vigência do contrato.

Logo, a vigência do contrato não poderia contar a partir da efetiva entrega dos veículos, somente para atender boa vontade da empresa. A vigência do contrato, para fins legais, é contada a partir da publicação de seu resumo, conforme determina o parágrafo único do artigo 61 da 8.666/93, in verbis:

A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos, na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para a sua eficácia (…)

Desta feita, o instrumento contratual será assinado e publicado, para que então, tenha eficácia jurídica, correndo a partir daí, o prazo de sua vigência.

Veja-se, que não cabe as alegações da empresa para a alteração dos prazos definidos no instrumento convocatório.

Da responsabilidade da contratada sobre os sinistros decorrentes do contrato de locação.

A impugnante alega que o item 12.5 da Minuta da Ata de Registro de Preço não pode ser mantido, propondo a complementação do mesmo. O referido item trata sobre a responsabilidade civil da contratada, nos seguintes termos:

Responsabilizar-se civil e penalmente por todo e quaisquer dano que venha causar a contratante ou a terceiros, por ação ou omissão, em decorrência do fornecimento (…)

Segundo a impugnante, “a contratada não pode ser responsabilizada”. Ocorre, que pelos termos expressos do artigo 70, caput, da 8.666/93 a Contratada é responsável sim pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrente de sua culpa ou dolo. Então, veja-se os termos legais: O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato (…)

Ora, nota-se bem que o artigo 70 da Lei de Licitações, impõe ao contrato a inclusão dessa responsabilidade: novamente tem-se aqui a manifestação da Supremacia do Interesse Público. O item em questão, trata-se de uma transcrição do próprio artigo que trata sobre a responsabilidade do contratado.

A impugnante trouxe à discussão a possível “ação dolosa dos condutores, funcionários da administração por dirigirem embriagados, em alta velocidades e outras ações que resultem em infrações previstas no Código Brasileiro de Trânsito”. Primeiramente, é preciso esclarecer que os veículos a serem locados serão utilizados pela Polícia Militar e Civil e o Instrumento Convocatório traz essa informação com clareza. Portanto, é de se concluir que a impugnante tem o conhecimento de que os condutores serão policiais e que as viaturas policiais serão utilizadas em serviços policiais. A segunda questão a ponderar é que as afirmativas da impugnante quanto a possíveis servidores (que no caso serão os policiais, haja vista que as viaturas serão utilizadas pelos mesmos em serviço policial) que possam dirigir embriagados, em alta velocidade e cometer outras infrações de trânsitos são capciosas e improcedentes, haja vista, que a impugnante não tem qualquer prova de que policiais utilizam as viaturas embriagados e cometem violações de trânsito.

Os termos do Instrumento Convocatório estão claros e definidos: os veículos serão utilizados pela Polícia Militar e Civil para o exercício das suas funções constitucionais, que é garantir a segurança dos cidadãos e, portanto, é improcedente a conjectura da empresa de que policiais poderão agir com dolo, dirigir embriagados e cometer infrações de trânsito e, para com isso, embasar suas alegações de que o item 12.5 não pode ser mantido.

Ademais, o Direito Administrativo confere ao ato público a presunção de legitimidade, o que significa, que os atos desses policiais no uso dessas viaturas, serão legítimos até que se prove o contrário. Assim, a impugnante não tem qualquer prova de suas afirmações de que os policiais poderão agir com dolo, dirigir embriagados e cometer infrações de trânsito.

Por fim, outro ponto que deve ser esclarecido a impugnante é quanto a alínea “d” do inciso II do artigo 65 da 8.666/93. A norma legal citada pela empresa não cabe nesta situação, haja vista, que a licitação ainda não ocorreu. É de se esclarecer que a alínea em questão trata sobre as alterações contratuais, ou seja, quando o contrato já está sendo executado – o que não é o caso – e, durante sua execução, acontecer qualquer fato imprevisível ou previsível que possa comprometer o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Ora, não há pertinência alguma tal dispositivo ser citado como embasamento das alegações da impugnante que solicita que a Administração Pública seja responsabilizada integralmente.

Do reajuste dos preços

Segundo a impugnante, não consta no Edital, Minuta do Contrato ou Termo de Referência qualquer item a respeito do reajuste de preço. Não obstante, é de aclarar que a presente licitação tem por objeto o Registro de Preços, ou seja, nesta licitação o Poder Público não efetiva a contratação e, sim, apenas o registro dos preços licitados. Logo, pelo novo Decreto que rege o Registro de Preço, não caberia o reajuste dos preços registrados e, portanto, tal regra não caberia estar inclusa no Instrumento Convocatório.

Contudo, pertinente aos Contratos decorrente do Registro de Preços, é preciso esclarecer que todos os contratos elaborados pela Procuradoria Geral do Estado – PGE, possuem a cláusula prevendo o reajuste de preço, quando da prorrogação do contrato.

Da rescisão

A impugnante alega que os motivos de rescisão contratual previstos na cláusula 9, § 1º e § 2º deverá ser modificada, uma vez que os mesmos, não estão de acordo com o rol taxativo dos artigos 77, 78 e 79 da 8.666/93. A impugnante, ainda, afirma que a Administração Pública não pode rescindir o contrato “quando bem quiser” e sem “instauração de processo administrativo”, reafirmando, que “qualquer rescisão deve ser procedido de processo administrativo”. A impugnante, argumenta também, que o item ora impugnado fere o artigo 79, § 1º da 8.666/93 por prever que a rescisão caberá apenas o pagamento dos serviços, sem indenização.

Por fim, a impugnante destaca que a “rescisão do contrato administrativo sob justificativa de interesse público impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí decorrentes, trazendo como fundamento para tal afirmativa o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça – STJ.

Pelos termos trazidos pela impugnante, nota-se claramente, que há em sua impugnação uma reincidência incessante de interpretações equivocadas acerca da 8.666/93. Desta feita, torna-se imprescindível esclarecer os pontos pertinentes à rescisão do contrato administrativo.

Veja-se que a impugnante citou os artigos 77, 78 e 79 da 8.666/93, confundindo-se por completo quanto às rescisões em que cabem a indenização e aquelas que não cabem indenização. Portanto, segue o esclarecimento:

O artigo 58 da 8.666/93 traz sobre as prorrogativas que o regime jurídico dos contratos administrativos confere ao Poder Público. Inicialmente, foi esclarecido que os contratos administrativos não possuem as mesmas características dos contratos regidos pelo Direito Civil, como a impugnante havia afirmado. Seu regime jurídico é público e portanto, por conta da Supremacia do Interesse Público, a Administração Pública possui prerrogativas que são aquelas previstas no artigo 58 e, dentre elas, é a rescisão unilateral dos contratos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos pro esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
II – Rescindi-los unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do artigo 79 desta Lei.

Tem-se ai, portanto, que a rescisão unilateral da Administração Pública é uma cláusula exorbitante, imposta ao particular, em função de sua Supremacia. Nota-se bem, é a Supremacia do Interesse Público sobre o interesse particular – que no caso, é o interesse da empresa.

Diante da leitura do inciso II do artigo 58, observa-se que a norma ali contida reporta-se ao inciso I do artigo 79 (o artigo 79 citado, equivocadamente, pela empresa). Pelos termos do dispositivo legal, tem-se o seguinte:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos caos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior.

Observa-se, então, que os casos previstos nos incisos I a XII e XVII do artigo 78 tratam-se de rescisão unilateral, sendo que, os casos previstos nos incisos I ao VIII são rescisões unilaterais que ocorrem pelo inadimplemento da contratada e o caso previsto no inciso XII, trata-se da rescisão decorrente de interesse público.

A cláusula 9, § 1º da minuta do contrato, prevê que:
O descumprimento de qualquer cláusula ou de simples condição deste contrato, assim como, a execução de seu objeto em desacordo com o estabelecido em suas Cláusulas e Condições, dará direito a Contratante de rescindi-lo mediante notificação expressa, sem que caiba à Contratada qualquer direito, exceto o de receber o estrito valor correspondente ao fornecimento realizado, desde que estejam de acordo com as prescrições ora pactuadas, asseguradas defesa prévia.
Observa-se bem que a impugnante não entendeu os termos dessa cláusula, ao afirmar, equivocadamente, que a mesma não está de acordo com as hipóteses de rescisão previstas nos artigos 77, 78 e 79. Pois bem, explica-se o seguinte:

• O inciso I do artigo 78 traz como motivo de rescisão unilateral do contrato “o não cumprimento de cláusulas contratuais (…)” e esta parte do inciso trata sobre o descumprimento das cláusulas contratuais, tal qual prevê o início da cláusula 9º, § 1º da minuta :”o descumprimento de qualquer cláusula ou simples condição deste contrato (…)”. Ora, o contrato impõe, através de suas cláusulas condições e o simples descumprimento de suas condições também caracteriza-se como não cumprimento de cláusulas contratuais;

• O inciso II do artigo 78 traz outro motivo de rescisão unilateral do contrato: “o cumprimento irregular das cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos”. Nota-se bem que cumprimento irregular das cláusulas contratuais ou projetos (no caso de contração de serviços) é executar o objeto em desacordo com o estabelecido nas cláusulas e condições do contrato. E sobre isso que versa a já referida cláusula 9ª. Veja-se, bem, que não se pretende distorcer o óbvio: executar o objeto do contrato em desacordo com o estabelecido nas cláusulas e condições do Instrumento Contratual é cumprir de forma irregular tais cláusulas. Não há o que se questionar quanto a isso, uma vez, que se encontra clara a disposição da cláusula 9ª, § 1º.

Quanto a indenização, é preciso estar alerta sobre o que a Lei 8.666/93 versa. A impugnante citou que o pagamento dos serviços sem indenização, fere o disposto no artigo 79, § 2º da Lei 8.666/93. Muito bem apontado pela empresa, a referida norma legal, muito embora, não tenha feito a devida interpretação. Então, veja-se:

Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido (…)

A impugnante citou o artigo e não se atentou que a indenização, prevista no citado artigo, impõe duas condições: primeira, que os motivos sejam aqueles previstos nos incisos XII a XVII do artigo 78 e, segunda, que não haja culpa do contratado. Quanto aos casos previstos nos incisos XII a XVII do artigo 78, tem-se o seguinte: o inciso XII trata sobre a rescisão por razões de interesse público; o inciso XIII trata sobre os casos em que ocorre a supressão de obras, serviços ou compras, por parte da Administração; o inciso XIV trata sobre a suspensão da execução dos serviços por ordem escrita da Administração; o inciso XV trata sobre o atraso do pagamento por prazo superior a 90 (noventa) dias; o inciso XVI versa sobre os casos em que a Administração não liberar a área, local ou objeto para a execução da obra, serviço ou fornecimento e, por fim, o inciso XVII trata sobre a ocorrência de caso fortuito ou força maior. Quanto aos casos de rescisão em que não haja culpa do contratado, verifica-se que os incisos em questão tratam de hipóteses em que a rescisão não ocorre por culpa do contratado.

Observa-se bem que a cláusula 9ª, § 1º, questionada pela impugnante, trata das hipóteses de rescisão contratual em que a contratada ou não cumpriu as cláusulas contratuais ou as cumpriu de forma irregular, são hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 78 e, esses dispositivos, não estão sendo citados no artigo 79, § 2º da 8.666/93. Sendo assim, pelos termos do § 2º do artigo 79, não cabe indenização se a rescisão ocorrer com base nos inciso I e II do artigo 78 da 8.666/93. A uma, porque a rescisão ocorre por culpa da contratada, em face de que deixou de cumprir ou cumpriu de forma irregular o objeto do contrato. A duas, porque o § 2º do artigo 79 deixou claro que somente caberá indenização nos casos em que a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo 78, excluindo os incisos I, II a XVI do mesmo artigo.
Observa-se, claramente, que em nenhum momento a Lei de Licitações veda a indenização nos casos de rescisão, porém, condiciona a indenização apenas nos casos citados nos incisos XII a XVII do artigo 78 sem que haja culpa do contratado.

Ainda, quanto à indenização, cabe expor a título de esclarecimento, que muito embora a impugnante tenha citado o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça sobre o caso, nenhuma esfera da Administração Pública Executiva, seja Federal, Estadual, ou Municipal, vincula-se as manifestações advindas do Poder Judiciário. Ou seja, o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça não vincula esta Administração Pública ao seu cumprimento. A impugnante deve entender que a Administração Pública, em todas as suas esferas, encontra-se vinculada apenas às decisões emanadas pelo Tribunal de Contas da União, quando se tratarem de licitações e contratos, conforme imposição da Súmula 222 do TCU:

SÚMULA Nº 222
As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Ressalta-se novamente: o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, sobre a indenização nos casos de rescisão de contrato decorrente de licitação, não vincula a Administração Pública ao seu cumprimento. A Administração Pública está obrigada a acatar, unicamente, as decisões do Tribunal de Contas da União. Por óbvio, é de se anotar aqui, que esta Administração Pública não está afirmando que inexiste indenização para a contratada. Cabe sim, indenização, mas não nos termos e entendimentos da impugnante e, portanto, as hipóteses de rescisão em que cabe a indenização, serão vistas e esclarecidas mais adiante.

Ainda, é de se rechaçar os dizeres equivocados da impugnante ao afirmar que “qualquer rescisão deverá ser precedido de processo administrativo”. O inciso XII do artigo 78 traz que as rescisões por “razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela esfera administrativa (…) e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato”. Ora, o processo administrativo de que fala o artigo é o processo da licitação, é o que se refere o contrato. Pelo caput do artigo 38 da 8.666/93 tem-se que “o procedimento licitatório será iniciado com a abertura do processo administrativo (…)”. A licitação só pode ser deflagrada mediante processo administrativo que conterá o respectivo instrumento convocatório e todo os demais atos pertinentes, inclusive o Instrumento Contratual. Portanto, não se pode confundir o processo administrativo citado no inciso II do artigo 78, como fez a impugnante.

Outra questão a ser esclarecida é que as regras, ora questionadas pela impugnante, asseguram a defesa prévia, nos casos de rescisão, e serão motivadas nos autos do processo (cita-se novamente, processo administrativo da licitação, que não se confunde com qualquer outro, em face de que trata-se aqui de objeto licitatório deflagrado por meio de respectivo processo administrativo, nos termos do artigo 38 da 8.666/93), conforme preconiza o parágrafo único do artigo 78 da 8.666.

A cláusula 9º, § 2º, elenca as situações em que o contrato deve ser rescindido. A impugnante, da mesma forma, alega que essas situações não são as mesmas elencadas nos casos dos artigos 77, 78 e 79. Novamente, tem-se aqui um entendimento equivocado por parte da impugnante. O artigo 79 já foi esclarecido. O artigo 77 trata sobre a inexecução total ou parcial do contrato, que também enseja a sua rescisão. O artigo 78 traz as mesmas hipóteses de rescisão contida na referida cláusula e seu respectivo parágrafo. Veja-se, portanto, as alíneas do § 2º, da cláusula 9ª, segundo as quais, o contrato pode ser rescindido nos casos a seguir:

• Alínea “a”: decretação de falência, pedido de concordata e dissolução da contratada, os inciso IX e X do artigo 78 tratam sobre os motivos de rescisão por falência e dissolução da sociedade;

• Alínea “b”: alteração do Contrato Social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da Contratada, que a juízo da Contratante, prejudique a execução deste pacto: a regra da alínea “b” é a transcrição do inciso XI do artigo 78;

• Alínea “c”: Transferência dos direitos ou obrigações pertinentes a este Contrato, sem prévia ou expressa autorização da CONTRATANTE: trata-se do inciso VI do artigo 78, que traz como motivos de rescisão unilateral a subcontratação total ou parcial, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência;

• Alínea “d”: cometimento reiterado de faltas, devidamente anotadas: esta alínea refere-se ao inciso VIII, do artigo 78: “o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do artigo 67 da 8.666” O artigo 67 citado, trata sobre a fiscalização do contrato e seu § 1º versa sobre as anotações que serão feitas pelo fiscal do contrato referente a execução dos serviços. Nos casos em que houver descumprimento ou execução irregular, o fiscal anotará em registro próprio. Se houver reincidências das falhas anotadas pelo fiscal, ensejará rescisão do contrato;

• Alínea “e”: rescisão no interesse da Administração: ora, o único interesse da Administração é o inafastável interesse público. Assim, esta alínea trata-se, na verdade, do inciso XII do artigo 78 da 8.666/93, que trata da rescisão contratual por razões de interesse da Administração – que é o interesse público. Obviamente que tal rescisão atenderá os termos tratados no referido inciso, cabendo indenização, conforme preconiza o § 2º do artigo 79 da 8.666/93.

• Alínea “f”: no caso de descumprimento sobre o trabalho de menores nos termos disposto no inciso XXXVIII do artigo 7º da Constituição Federal: Muito embora a disposição dessa alínea não encontra-se elencada nos incisos do artigo 78, equivoca-se a impugnante, ao entender que por ser “taxativo” o rol dos incisos em questão, não comportaria a rescisão em caso da Contratada descumprir uma determinação Constitucional sobre o trabalho de menores. A priori, por se tratar de uma regra Constitucional. O que deve ser esclarecido a impugnante é que a Constituição Federal é a Lei Maior do ordenamento jurídico brasileiro. Significa que acima da 8.6666/93 está a Constituição Federal. Trata-se da hierarquia das leis. Neste sentido, a própria Carta Maior proibiu a contratação de menores e, portanto, o Poder Público não pode admitir em sua contratação empresas que fere o estatuto Constitucional. Ademais, pelos termos do artigo 27, inciso V, da 8.666/93, o cumprimento do inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal é condição para habilitação da empresa na fase de licitação, cujo descumprimento enseja sua inabilitação e, ainda, pelo dispositivo contido no inciso XIII do artigo 55 da Lei 8.666/93, o contratado é obrigado a manter durante toda a execução do contrato todas as condições de habilitações exigidas na licitação.

Enfim, as argumentações da impugnante quanto a cláusula 9º e seus § 1º e 2º não prosperam. Tais argumentações estão equivocadas e infundadas. Desta forma, não cabe a modificação da referida cláusula.

Por fim, tem-se a última argumentação da impugnante que trata sobre a questão das multas de trânsito. Em que pese o edital não fazer referências quanto às multas de trânsito, por uma questão de obviedade, o Poder Público não tem se omitido quanto ao pagamento das multas. Desta feita, cita-se que em face da presunção de legitimidade do ato público, tem-se que os atos públicos são legítimos e legais e, portanto, estão vinculados ao cumprimento de suas responsabilidades, não podendo ser objeto de dúvida, quanto a sua legitimidade, até prova em contrário.
Face o exposto, proponho o não recebimento da impugnação interposta, considerando ter sido apresentada de forma INTEMPESETIVA, e ainda nego-lhe provimento, em face de sua IMPROCEDÊNCIA.

Porto Velho, 11 de dezembro de 2014.

VANESSA DUARTE EMENERGILDO
Pregoeira SUPEL-RO
Mat. 300110987