Julgamento – Pregão Eletrônico – 561/2018

Parecer nº 177/2019/SUPEL-ASSEJUR

PROCESSO: 0009.385973/2018-65

PROCEDÊNCIA: DER/RO

ASSUNTO: ANÁLISE DE JULGAMENTO DE RECURSO REFERENTE AO PREGÃO ELETRÔNICO Nº. 561/2018/BETA/SUPEL/RO.

OBJETO: Registro de preços para eventuais e futuras aquisições e transporte de agregados para recuperação, em CBUQ, em várias Rodovias Estaduais, a pedido do Departamento Estadual de Estradas de Rodagens, Infraestrutura e Serviços Públicos – DER.

RECORRENTES: BASE SÓLIDA EIRELI EPP; A. F. MINERAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI;

Ementa: Direito Administrativo. Licitação. Lei n° 8.666/93. Recurso Administrativo. Classificação das propostas. Parentesco entre sócios. Fase de Habilitação. Qualificação Técnica. Improcedente.

I. INTRODUÇÃO

1. Trata-se de recursos administrativos interpostos tempestivamente pelas recorrentes BASE SÓLIDA EIRELI EPP (4136355) e A. F. MINERAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI (4136314), com fundamento no art. 4º, inciso XVIII, da Lei Federal nº 10.520/2002 e no art. 26 do Decreto Estadual n° 12.205/06.

2. O presente processo foi encaminhado a pedido do Senhor Superintendente para fins de análise e parecer.

3. Abrigam os autos o Pregão Eletrônico nº 561/2018/SUPEL/RO.

II. ADMISSIBILIDADE

4. Em sede de admissibilidade foram preenchidos os pressupostos de legitimidade, fundamentação, interesse recursal, pedido de provimento ao recurso, reconsideração das exigências e tempestividade, conforme comprovam os documentos acostados aos autos; Fora apresentada contrarrazões aos autos pela recorrida RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA (4212028);

III. DO RECURSO INTERPOSTO PELA LICITANTE BASE SÓLIDA EIRELI EPP 

5. A recorrente apresenta inconformismo com a decisão que classificou as recorridas MADECON ENGENHARIA E PARTICIPAÇÃO EIRELI e a RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI para o certame.

6. Relata que durante o certame apresentou impugnação ao edital, indicando que houvesse a alteração do edital em três itens:

a) aduz que no item 10.3.1 do edital é determinado o local de entrega das mercadorias, e no anexo III o der estipula o DMT 22,2 km. O que favorece a uma das empresas, apontando só haver uma pedreira com os documentos válidos na distância estabelecida.

b) a recorrente solicitou no item 13.8 do termo de referência do edital, no qual prevê que deve ser apresentado “alvará de extração dos minerais expedidos pelo DNPM” o acréscimo do texto: “da jazida própria ou de terceiros de onde os minérios serão extraídos”.

c) aponta ainda que há incoerências na tabela de valores referenciais apresentada pelo DER.

7. Obtendo resposta negativa pelo DER, apontou seu descontentamento com o acatamento da recusa do pedido de impugnação pela Pregoeira, posteriormente.

8. Por fim, aponta que houve a desclassificação de empresas dos mesmos sócios em um certame realizado pela Prefeitura de Porto Velho em 2015, motivado pelo parentesco entre os sócios das empresas, portanto, fazendo-se necessário a desclassificação das recorridas para o certame em apreço.

9. Pugna a recorrente pelo conhecimento e procedência do seu recurso, para reforma da decisão e consequentemente a desclassificação das propostas das recorridas MADECOM ENGENHARIA E PARTICIPAÇÃO EIRELI para o lote 01, e da RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELIpara o lote 02 e 03 do certame.

IV. DA CONTRARRAZÃO APRESENTADA PELA LICITANTE RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA 

10. A recorrida alegou que o direito da recorrente de impugnar o certame estaria completamente precluso, por já ter realizado em tempo oportuno a impugnação.

11. Aduz que fora apresentada resposta pelo DER à impugnação apresentada pela recorrente, no qual apontou que a escolha do DMT pela menor distância da pedreira ao local de entrega, independente da vencedora do certame.

12. Aponta ainda que quanto ao acréscimo ao item 13.8 do termo de referência, não há necessidade de complemento ao texto, inexistindo restrições.

13. Quanto ao inconformismo referente à tabela de preços, aduz que ficou esclarecido pelo DER que há uma tabela referencial de preços que é atualizada anualmente de acordo com o mercado da região.

14. Em seguida, aduz que o Tribunal de Contas já decidiu, em casos análogos, que não se fala em desclassificação ainda que existente concorrentes com grau de parentesco no certame licitatório, apontando que está exercendo seu direito de participação de licitações, do qual demonstra ter capacidade técnica para execução por meio de seu acervo técnico.

15. Requer a manutenção da decisão que a classificou sua proposta e a habilitou para o certame.

V. DO RECURSO INTERPOSTO PELA LICITANTE A. F. MINERAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI 

16. A recorrente apresenta inconformismo com a decisão que habilitou a recorrida RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA para o lote 03 do certame.

17. Aduz que a recorrida não comprovou sua qualificação técnica para o certame, conforme exigências contidas no instrumento convocatório.

18. Pugna a recorrente pelo conhecimento e procedência do seu recurso, para reforma da decisão e consequentemente a inabilitação da recorrida RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA para o lote 03 do certame.

VI. DECISÃO DA PREGOEIRA

19. Compulsando os autos, a pregoeira julgou:

· IMPROCEDENTE o recurso administrativo interposto pela recorrente BASE SÓLIDA EIRELI EPP, permanecendo classificadas as propostas das recorridas MADECON ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES EIRELI para o lote 01 do certame e RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI para o lote 02 e 03 do certame.

· IMPROCEDENTE o recurso administrativo interposto pela recorrente A. F. MINERAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI, permanecendo habilitada a recorrida RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI para o lote 03 do certame.

VII. PARECER QUANTO AOS ATOS PRATICADOS NA FASE RECURSAL

20. Verificados os requisitos de admissibilidade dos recursos administrativos, quais sejam – tempestividade, legitimidade e interesse -, passamos a análise dos atos praticados na fase recursal.

21. Insurge a recorrente BASE SÓLIDA EIRELI EPP contra a classificação das propostas das licitantes MADECOM ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES EIRELI e a RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI para o certame.

22. Inicialmente, a recorrente apresentou pedido de impugnação ao edital (3935837) em 05 de dezembro de 2018, apontando inconformismo com três pontos no edital.

23. Diante dos questionamentos feitos pela recorrente, como trata-se de assunto iminentemente técnico, a pregoeira solicitou que o DER realizasse análise e os apontamento das providências devidas após a apresentação da impugnação ao edital.

24. Em seguida, fora proferido Despacho (3976380) pela Coordenadoria de Planejamento, Projetos e Orçamento de Obras esclarecendo os apontamentos realizados pela recorrente e posicionando-se pela negativa ao provimento dos apontamentos levantados, conforme publicações (3995508, 3995605, 3995662).

25. Posteriormente, a recorrente apresentou novo pedido de impugnação ao edital (4005829).

26. Os autos foram novamente enviados ao DER (4017090) para manifestação e obteve-se resposta através do Despacho (4035599) que em reanálise da impugnação apresentada constataram não haver restrição à competitividade do certame licitatório em apreço.

27. Aponta-se ainda que, o edital e seus anexos foram enviados ao TCE/RO (3887701), no qual tal órgão não apresentou impugnações ao instrumento convocatório do certame.

28. No dia 13 de dezembro de 2018 houve a abertura da sessão pública divulgando as propostas recebidas.

29. Em alegações recursais, insurge a recorrente (4136355) relatando inconformismo com as explicações minuciadas pelo DER e com a negativa da alteração ao edital em seu pedido de impugnação apresentado no certame.

30. Como já relatado, tais apontamentos foram apresentados em impugnação ao edital no prazo legal, e analisados pela Pasta interessada – DER em momento oportuno.

31. Contudo, considerando as alegações recursais, conforme despacho (4233464) a pregoeira encaminhou os autos para reanálise (4788993), e posteriormente feito nova diligência (5213123) com o DER (5235355), tendo o DER pontuado que de acordo com a Portaria n° 1.977/2018-DNIT, os produtos asfálticos necessários para as obras de infraestrutura e transportes tem seus preços definidos em função do binômio “aquisição + transporte”, adotando-se a solução mais vantajosa ao erário, tendo apresentado memória de cálculo no anexo (3472590)

32. Infere-se dos apontamentos feito pela recorrente e os apresentados pelo DER que não houve apresentação de fato novo ou superveniente relevante e suscetível que demonstre ter havido ilegalidade ou que ensejasse a anulação do certame.

33. Quanto ao levantado pela recorrente contra a classificação das propostas das licitantes MADECON ENGENHARIA E PARTICIPAÇÃO EIRELI e a RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI no que tange as alegações de grau parentesco existente entre os sócios, e observado que no certame realizado pela Prefeitura Municipal de Porto Velho as duas empresas referente aos mesmos sócios do certame em apreço foram desclassificadas no pregão 004/2015.

34. Traz a baila, o acórdão 2.136/2006 – TCU que orienta aos órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto ao SICAF, SIASG, CNPJ e CPF, estes dois últimos administrados pela Receita Federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios em comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame.

35. Extrai-se do Acórdão retromencionado, que o simples fato de haver grau de parentesco entre as licitantes, não resultaria na desclassificação imediata das empresas, mas fatos esses que devem ser analisados em conjunto com outras informações.

36. Portanto, o simples fato de existirem parentes nos quadros societários das empresas licitantes não implica ilicitude.

37. É imperioso destacar que a Constituição Federal no art. 170, caput e inciso IV preconizam a livre concorrência, donde se conclui que qualquer ato contrário é incompatível com tal regime e constitui reserva de mercado, bem como não há restrição legal a participação em licitações de empresas que possuem sócios com grau de parentesco.

38. As recentes manifestações do TCU referente ao tema em apreço foram no seguinte sentido:

Não há vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas cujos sócios tenham relações de parentesco entre si. Contudo, essas relações podem e devem ser levadas em conta que houver indícios consistentes de conluio. (Acórdão 1448/2013 – Plenário)

Não existe vedação legal à participação, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou com sócios em relação de parentesco, embora tal situação possa acarretar quebra de isonomia entre as licitantes. A demonstração de fraude à licitação exige a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação. (Acórdão 2803/2016 – Plenário)

A existência de relações de parentesco entre sócios de empresas concorrentes, por si só, não caracteriza frustração ao caráter da licitação, exceto se verificados elementos que apontem para a burla de tal princípio. (Acórdão 721/2016 – Plenário)

39. Conclui-se que inexiste amparo legal que vede a participação de empresas com sócios com grau de parentesco em certames licitatórios, não sendo caracterizado conluio de imediato.

40. Assim sendo, exige-se a conjunção de indícios vários e coincidentes que apontem para a ocorrência de fraude à licitação, consubstanciada na prática de atos capazes de restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório, não apenas a identificação do parentesco entre os sócios.

41. Em consulta ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ,  verifica-se que as empresas possuem CNPJ e quadro societário diverso, logo, tratam-se de empresas distintas. Além disso, não houve qualquer alerta do comprasnet sobre sócios ou dirigentes em comum.

42. Em relação a qualificação técnica, a Recorrente alega a apresentação de atestado de capacidade técnica de 2004, no qual comprova o fornecimento de materiais, tendo como responsável técnico o Sr. Glauco Omar Cella, que no momento é o Sócio Administrador da empresa MADECON ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES.

43. Sobre esse fato, observa-se que a empresa Rondomar fora aberta em 09/08/2001, já a empresa MADECOM teve a abertura da empresa em 26/02/2007. Logo, plenamente possível que o sr. Glauco fosse funcionário da empresa no período de emissão do atestado de capacidade técnico, e posteriormente tenha aberto sua própria empresa, não constituindo óbice a vedação para participação em certames licitatórios.

44. Assim sendo, não foram encontrados razões que ensejem a reforma da decisão da pregoeira para desclassificar as propostas das recorridas MADECON ENGENHARIA E PARTICIPAÇÃO EIRELI e a RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI para o certame.

45. Quanto ao recurso da recorrente A. F. MINERAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI, esta apresenta inconformismo com a habilitação da recorrida RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI para o lote 03 do certame.

46. Aduzindo em alegações recursais que a recorrida não apresentou comprovação da qualificação técnica conforme as exigências contidas no instrumento convocatório.

47. O edital apresenta no item 14.3.6.1 (3869030) e seguintes a previsão de comprovação da capacidade técnica das licitantes, através da apresentação de atestado de capacidade técnica fornecida por pessoa jurídica de direito público ou privado, comprovando o desempenho da empresa licitante em fornecimento pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto desta licitação, conforme o art. 30, II da Lei n° 8.666/93.

48.  Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União já exarou uma súmula, assim delimitando:

SÚMULA Nº 263/2011 do TCU

Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.

49. Porém, não fora delimitado os percentuais referente à quantidade e prazos a serem comprovados na licitação em apreço.

50. Portanto, não há o que se falar em desatendimento as regras editalícias quando atendidos a compatibilidade e pertinência quanto a características dos atestados apresentados pelas licitantes.

51. O presente pregão eletrônico trata-se de registro de preço para aquisição e transporte de agregados (brita, pedrisco, e pó de pedra) em CBUQ para serviços de recuperação de Rodovias Estaduais.

52. A recorrida em sua documentação apresentou:

• 01 atestado de capacidade técnica (fl. 18 – 4092600) emitido pela Prefeitura Municipal de Porto Velho comprovando o fornecimento de materiais como Brita 01, 02 , 03, Pó de Brita e Rachão, satisfatoriamente;

• 01 atestado de capacidade técnica (fl. 19 – 4092600) emitido pela Prefeitura Municipal de Porto Velho comprovando o fornecimento de agregados minerais como Pedra Britada;

• 01 atestado de capacidade técnica (fl. 20 – 4092600) emitido pela Escala Engenharia LTDA comprovando o fornecimento de produtos como Pedra Rachão, Brita 01, 02, 03 e Cascalho;

• 01 atestado de capacidade técnica (fl. 21 – 4092600) emitido pela Rondobrita Materiais de Construção comprovando o fornecimento de Areia Lavada, Brita Comercial e Pó de Brita Grosso;

53. O edital ainda prevê em seu item 14.3.6.1.1 que os atestados emitidos por pessoa jurídicas de direito privado deverá conter o nome completo do signatário, número do Cadastro de Pessoa física (CPF), estando às informações ali contidas sujeitas à verificação de sua veracidade na fase da licitação.

54. Logo, os atestados emitidos pela Prefeitura Municipal de Porto Velho e Rondobrita Materiais de Construção atendem plenamente as exigências editalícias, conforme itens 14.3.6.1 e 14.3.6.1.1 do edital e itens 7.5 e 7.5.1 do termo de referência.

55. Observa-se nos autos que após as alegações recursais os questionamentos levantados pela recorrente foram enviados para a recorrida e solicitado a apresentação de comprovantes do fornecimento como exemplos notas fiscais, contratos ou notas de empenho.

56. A recorrida em sede de contrarrazões (4220167) defendeu que a exigência de apresentação de documentos para testificar as declarações de qualificação são desarrazoadas e estão em desconformidade com a Lei de Licitações e ao edital convocatório, bem como apontou que houve decadência quanto a exigência de apresentação de comprovantes da execução do contrato pois o Código Civil dispõe que a empresa é obrigada a guardar os documentos concernente a atividade da empresa enquanto não ocorrer a decadência e prescrição e que segundo o Código Tributário Nacional em seu Art. 173 e 174, o prazo previsto para decadência é de 5 (cinco) anos.

57. Ocorre que, o edital prevê no item 14.4 que a Administração, por meio da Comissão poderá ainda, caso haja necessidade, diligenciar para certificação da veracidade das informações acima, ou quaisquer outras prestadas pela empresa licitante durante o certame, sujeitando-se o emissor as penalidades previstas em lei caso haja ateste de informação inverídicas.

58. Também o item 28.3 do edital dispõe que a pregoeira é facultado em qualquer fase da licitação a promoção de diligência, destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documentos ou informações que deveriam constar do mesmo desde a realização da sessão pública.

59. Em sua decisão a pregoeira aponta que realizou diligências e obteve respostas plausíveis quanto aos atestados, tendo inclusive a recorrida declarado que seria perfeitamente possível cumprir com o contrato pelos valores ofertados, tendo em vista que quando realizou a proposta já estava ciente desse fato, e arcará com os custos de DMT realizados em excesso.

60. Não obstante, vale apontar que fora realizado diligência por esta setorial para atestar a veracidade do atestado, em contato com a Prefeitura de Porto Velho/SEMOB emitente de um dos atestados, tendo sido informado pelo Sr. Magno Veloso, que houve pagamento pela Prefeitura de Porto Velho à empresa RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA (5182421), não havendo fato que desabone sua contratação com a Prefeitura de Porto Velho.

61. Portanto, não se vislumbram motivos que ensejem a reforma da decisão da Pregoeira para inabilitar a recorrida RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI para o lote 03 do certame.

VIII. CONCLUSÃO

62. Ante o exposto, opino pelo conhecimento do recurso e pela manutenção da decisão da pregoeira julgando da seguinte forma:

· IMPROCEDENTE o recurso administrativo interposto pela recorrente BASE SÓLIDA EIRELI EPP, permanecendo classificadas as propostas das recorridas MADECON ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES EIRELI para o lote 01 do certame e RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI para o lote 02 e 03 do certame.

· IMPROCEDENTE o recurso administrativo interposto pela recorrente A. F. MINERAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI, permanecendo habilitada a recorrida RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI para o lote 03 do certame.

63. A decisão foi fundamentada com base no disposto no art. 3º da Lei 8.666/93, que garante a observância do princípio constitucional da legalidade, da igualdade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, ao selecionar a proposta que for mais vantajosa para a Administração.

64. Encerrada a fase de julgamento dos recursos administrativos, verifica-se que foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, dando-se oportunidade para contrarrazão.

65. Oportunamente, submeter-se-á o presente recurso, do art. 109, § 4.º, da Lei n.º 8.666/93, à decisão superior, conferindo-se regular curso ao processo, de acordo com a legislação em vigor.

Porto Velho – RO, 28 de março de 2019.

Jennyfer de Lima Barros Lichevski

Matrícula 300143084

Elida Passos de Almeida

Chefe da Assessoria de Análise Técnica

Em substituição

Lauro Lúcio Lacerda

Procurador do Estado