Resposta da Impugnação – Pregão Eletrônico – 058/2019

SUPERINTENDÊNCIA ESTADUAL DE COMPRAS E LICITAÇÕES

PREGÃO ELETRÔNICO Nº. 058/2019/CEL/SUPEL/RO.

Processo Eletrônico: 0033.433477/2018-28

Objeto: Aquisição  de refeições prontas (desjejum, almoço, jantar e lanche da noite), para atender as necessidades do Sistema Prisional Porto Velho/RO, pelo período de 12 (doze) meses consecutivos e ininterruptos, a pedido do Núcleo de Alimentação/GAF/SEJUS, de acordo com o memorando nº 105/2018/SEJUS-NUALI e seus anexos.

À empresa CIGA COZINHA INDUSTRIAL E GESTÃO ALIMENTAR LTDA,

Senhor licitante,

Em atendimento a impugnação interposta (5309524), segue resposta:

A alínea “a” do subitem 11.4.3 do Edital, de forma correta e seguindo o entendimento majoritário dos tribunais, não faz qualquer menção quanto à exigência de apresentação de atestado de capacidade técnica registrado no Conselho de Classe, pois cita apenas o inciso II do art. 30 da Lei de Licitações, que assim prescreve:

 Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á: (…) 

II. comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidade e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis par a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação técnica de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos.  

          Contudo, o §1º, do art.30 da Lei Federal 8666/93, dispõe que a comprovação constante no inciso II do artigo 30, será feita da seguinte forma:

 §1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (…)  

            A exigência aqui não tem relação quanto a atuação do profissional vinculado a tal conselho, mas sim quanto a qualificação da empresa.

            Nesse sentido, vejamos o Acórdão nº 205/2017 do Tribunal de Contas da União – Plenário:

  “1.7.1. exigência de registro e/ou averbação de atestado da capacidade técnica-operacional, em nome da empresa licitante, no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – Crea, o que não está previsto no art. 30, § 3º, da Lei 8.666/1993, que ampara a exigência do referido atestado, contida no item 8.7.2 do instrumento convocatório, e contraria a Resolução Confea 1.025/2009 e os Acórdãos 128/2012-TCU-2ª Câmara e 655/2016-TCU-Plenário;” (Acórdão 205/2017 do Plenário).

           A Ministra Ana Arraes da Corte de Contas da União também condenou a rejeição de atestados operacionais sem registro na entidade profissional competente, através do Acórdão nº 7260/2016 – 2ª Câmara:

“Na aferição da capacidade técnica das pessoas jurídicas, é irregular a rejeição de atestados de capacidade técnico-operacional que não possuam registro no conselho profissional. A exigência de atestados registrados nas entidades profissionais competentes deve ser limitada à capacitação técnico- profissional, que diz respeito às pessoas físicas indicadas pelas empresas licitantes.”  

            De igual modo, diversos acórdãos do TCU se harmonizam com a tese apresentada, como os Acórdãos de nº 128/2012 – 2ª Câmara, Acórdão nº 655/2016 – Plenário, Acórdão nº 1891/2006 – Plenário e o de caso idêntico, como o Acórdão nº 43/2008 – Plenário. Vejamos:

“Abstenha-se de exigir que os atestados de capacidade técnica tenham sido averbados pelo Conselho Regional de Nutricionistas-CRN, condicionante que restringe a competitividade do certame e, por isso, contraria o art. 3º Lei nº 8.666/1993.”  

             A Constituição Federal, ao tratar sobre licitações públicas, instituiu, em seu art. 37, inc. XXI que:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e 13 eficiência e, também, ao seguinte:(…) 

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)”   

              Não existe forma de verificar a fidedignidade das informações que foram prestadas por outros, ou seja, terceiros estranhos a relação com o órgão de Classe. Nessa toada, publicou-se o Acórdão nº 1452/2015 – TCU – Plenário, que teve como relator o Ministro Marcos Bemquerer:

ACÓRDÃO Nº 1452/2015 – TCU – Plenário 

RELATOR: MINISTRO-SUBSTITUTO MARCOS BEMQUERER COSTA 

TC 028.044/2014-2 

Natureza: Representação. 

Unidade Jurisdicionada: 16º Batalhão de Infantaria Motorizado, vinculada ao Ministério da Defesa/Comando do Exército. 

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. EXIGÊNCIA DE AVERBAÇÃO DE EM CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL. RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. INABILITAÇÃO INDEVIDA DE EMPRESA PARTICIPANTE. NULIDADE DA LICITAÇÃO E DA RESPECTIVA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. DETERMINAÇÕES. 

Constitui restrição indevida ao caráter competitivo da licitação a exigência, para fins de habilitação da licitante, de averbação de atestado de capacidade técnica em entidade de fiscalização profissional, sem que a lei estabeleça mecanismo pelo qual a referida entidade possa manter registro sobre cada trabalho desempenhado por seus afiliados, de modo a verificar a fidedignidade da declaração prestada por terceiro. 

  Em consonância com o mesmo entendimento, a Corte Estadual de São Paulo também decidiu por duas vezes sobre caso idêntico:  

Exame prévio de edital — Prestação de serviços de fornecimento de alimentação escolar — Pesquisa de capacidade técnico-operacional do licitante por meio de atestado registrado em Conselho Regional de Nutricionistas — Falta de amparo legal — exigência de prova de experiência anterior na mesma atividade objeto da futura contratação — inadmissibilidade — Apresentação de manual de boas práticas de manipulação — Solicitação só formulável ao vencedor da Licitação — Emissão bipartida de notas fiscais — Existência de meio distinto para permitir emprego de recursos provindos do Programa nacional de alimentação escolar — representação procedente (tcesP — 30826/026/07 — Plenário — sessão de 17/10/2007).(grifo nosso) 

              Apresenta-se ainda, a doutrina do Professor Marçal Justen Filho4, acerca da diferença entre qualificação operacional e profissional, bem como sobre a inteligência da legislação especificamente para obras e serviços de engenharia:

A qualificação técnica operacional consiste em qualidade pertinente às empresas que participam da licitação. Envolve a comprovação de que a empresa, como unidade jurídica e econômica, participara anteriormente de contrato cujo objeto era similar ao previsto para a contratação almejada pela Administração Pública.

Por outro lado, utiliza-se a expressão “qualificação técnica profissional” para indicar a existência, nos quadros (permanentes) de uma empresa, de profissional em cujo acervo técnico constasse a responsabilidade pela execução de obra similar àquela pretendida pela Administração. A questão da qualificação técnica profissional somente pode ser compreendida em face de obras e serviços de engenharia. É que a legislação que regula a profissão subordina a realização de qualquer obra ou serviço de engenharia a um controle específico em face dos órgãos de classe (CREA). Esse controle envolve a participação e a responsabilidade técnica de um profissional (pessoa física) regularmente inscrito em face do CREA. Veja-se que o profissional que é indiciado como “responsável técnico” não é, na quase totalidade dos casos, parte da relação jurídica contratual. A obra ou serviço de engenharia é contratada com uma certa pessoa jurídica. A responsabilidade técnica é de uma pessoa física – que pode ser sócia, empregada ou contratada para a execução da obra ou serviço de engenharia.

Em síntese, a qualificação técnica operacional é um requisito referente à empresa que pretende executar a obra ou serviço licitados. Já a qualificação técnica profissional é requisito referente às pessoas físicas que prestam serviços à empresa licitante (ou contratada pela Administração Pública). 

             Sendo, se mostra descabida a exigência que o atestado de capacidade técnica seja chancelado pelos órgãos de classe, pois, os referidos não possuem elementos que garantam a veracidade daquilo que estão atestando. Não há que se olvidar maiores garantias com tal chancela.

             Já existem vários julgados proferidos neste País, todos no mesmo sentido, ou seja, da ilegalidade em se exigir registro de atestados em conselhos de classe.

Para arrematar, vejamos o seguinte julgado:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PARA A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE IMPLANTAÇÃO E GERENCIAMENTO DE VALESREFEIÇÃO. EXIGÊNCIA CONSTANTE EM EDITAL DE CONVOCAÇÃO. PRÉVIA CONTRATAÇÃO COM COMERCIANTES ESTABELECIDOS NO MUNICÍPIO E ATESTADOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AVERBADOS NO CONSELHO REGIONAL DE NUTRICIONISTAS. NULIDADE.

Atenta contra o princípio da isonomia e da seleção da melhor proposta, a exigência de prévia contratação com comerciantes estabelecidos no âmbito do município, e, atestados de prestação de serviços averbados no Conselho Regional de Nutricionistas (art. 3º,§ 1º, I e art. 30, II da Lei n. 8.666/1993). Sentença mantida em reexame. (TJ-RS – REEX: 70053632006 RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Data de Julgamento: 03/04/2013, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/04/2013) 

              Como se pode verificar, não pode a Administração Pública exigir registro dos atestados de capacidade técnica da empresa licitante junto ao(s) Conselho(s) Competente(s), motivo pelo qual justifica-se a manutenção do Edital nos termos propostos.

SAMARA ROCHA DO NASCIMENTO

Pregoeira Substituta – CEL/SUPEL/RO