Recurso – Pregão Eletrônico – 269/2016

PREGÃO ELETRÔNICO Nº: 269/2016/SUPEL/RO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº.  01.1420.00290-01/2016.

OBJETO: Registro de Preços para futuras e eventuais aquisições de equipamentos/rastreadores veiculares bem como, contratação de empresa especializada na prestação de serviços de rastreamento e monitoramento de veículos via GPRS incluindo a disponibilização de software com aquisição hardware, para atender a frota deste Departamento Estadual de Estradas, Rodagens, Infraestrutura e Serviços Públicos – DER/RO.

TERMO DE ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO

A Superintendência Estadual de Compras e Licitações – SUPEL, através de seu Pregoeiro, designado por meio da Portaria N.º 057/GAB/SUPEL/RO, de 03 de janeiro de 2017, em atenção ao RECURSO ADMINISTRATIVO interposto tempestivamente pela empresa SHOW PRESTADORA DE SERVIÇOS DO BRASIL LTDA, já qualificadas nos autos epigrafados, passa a analisar e decidir, o que adiante segue.

I –  SINTESE DOS FATOS ALEGADOS:

A – SHOW PRESTADORA DE SERVIÇOS DO BRASIL LTDA:

Alega a recorrente que a Recorrida, sendo a Empresa D.H.F FRANQUI EIRELI ME fez alterações em seu contrato social recentemente, sendo segundo ela, empresa “vende tudo”. Alega que a recorrida apresentou certidão de falência e concordata do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) sendo que sua sede é no Estado de São Paulo. Alega sobre a inconsistência do atestado de capacidade técnica apresentado para o certame. Diante do exposto solicita INABILITAÇÃO da recorrida pelos fatos apresentados.

II – DAS CONTRARAZÕES:

A – D.H.F FRANQUI EIRELI ME:

A recorrida informa em sua contrarrazão que a Recorrente manifestou-se de forma vaga e subjetiva referente aos ramos de atividade de seu contrato social. Quanto a sua certidão de falência e concordata alega que houve um equivoco no envio da certidão e em sua contrarrazão encaminha link no qual verifica-se a certidão de falência e concordata do Estado de São Paulo regular e em vigência. Quanto ao atestado de capacidade técnica apresentado, alega que as argumentações da Recorrente são baseados em suposições, nos quais não merecem prosperar.

III – DO MÉRITO:

Em atenção ao direito de manifestação e interposição de recurso, previsto no art. 26, do Decreto Estadual n° 12.205/2006, e ao artigo 4°, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002, após análise da intenção de recurso, o Pregoeiro, com base no Princípio da Vinculação ao Edital, da legalidade e demais princípios que regem a Administração Pública e na legislação pertinente, com base nas informações adquiridas, se manifesta da seguinte forma:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos (Art. 3º, Lei. 8.666/93). Diante disto, assim passa a decidir:

No que tange às linhas de fornecimento da Recorrida, em consulta à JUCESP Online verifica-se que os inícios da atividade da recorrida se deram em 12 de agosto de 2016 e alteração contratual da mesma ocorreu em 26 de dezembro de 2016. Neste aspecto, registro que apesar de ser recente, não há qualquer irregularidade ou impedimento da mesma em participar da licitação em epigrafe, visto que tais alterações ocorreram anterior à data da licitação. Em consulta ao CNAE, consta-se que a mesma tem em seu ramo de atividade compatível com o objeto licitação, os quais sejam: serviços de satélite para rastreamento (CNAE 6190-6/99) e serviços de uso de satélite para tracking (CNAE 6190-6/99), desta feita, não se pode julgar as competências empresariais pelo tempo das alterações contratuais realizadas.

Ato continuo em sua peça recursal a Recorrente informa sobre envio da certidão de falência e concordata pela Recorrida referente à outro Estado e não referente a sua região empresarial. Neste aspecto, seria aceitável certidão de falência e concordata de outro ente Federativo, salvo caso, se a Empresa tivesse matriz e filial, já certidão de falência e concordata cabe tanto para uma como para outra. No caso em tela, a própria Recorrida reconheceu que ocorreu a falha em enviar certidão de falência e concordata do Estado do Distrito Federal. O reconhecimento de tal falha, não dispensa a mesma da vinculação ao instrumento convocatório, já que as regras do Edital são bem claras, no que tange ao tratamento das Empresa em falhas documentais, se não vejamos:

14.4.2. Na hipótese da Empresa convocada pelo Pregoeiro deixar de enviar algum documento de habilitação, será oportunizado uma nova convocação dentro do prazo REMANESCENTE de que trata o subitem 14.4 do Edital.

14.4.2.1 O item 14.4.2 não caberá para casos de envio de documentos incorretos e/ou vencidos.

A situação em tela, do equivoco cometido pela Recorrida, cabe para o subitem 14.4.2.1 do Edital, já que mesmo que este Pregoeiro tivesse percebido tal equivoco no momento da habilitação, não seria oportunizado a mesma correção de falhas documentais. Neste caso em concreto, independente da Recorrida ter apresentado a melhor proposta par a Administração, a vinculação ao instrumento convocatório esta para o licitante como acima de tudo esta para o Pregoeiro:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[…]

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

[grifos acrescidos]

Nesse sentido, vale citar a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Trata-se de principio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento. Além de mencionado no art. 3º da Lei n 8.666/93, ainda tem seu sentido explicitado, segundo o qual “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. E o artigo 43, inciso V, ainda exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital. O principio dirige-se tanto à Administração, como se verifica pelos artigos citados, como aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório (edital ou carta-convite); se deixarem de apresentar a documentação exigida, serão considerados inabitados e receberão de volta, fechado, o envelope-proposta (art. 43, inciso II); se deixarem de atender as exigências concernentes a proposta, serão desclassificados (artigo 48, inciso I). (Grifo nosso).

Demais disso, as Orientações e Jurisprudências do Tribunal de Contas da União sobre Licitações e Contratos são bastante elucidativas no que se refere à necessidade de vinculação não só do certame, mas também do próprio contrato e de sua execução ao instrumento convocatório:

Vinculação do Contrato ao Ato Convocatório

 É obrigatória vinculação do contrato à proposta do contratado e aos termos da licitação realizada, ou aos termos do ato de dispensa ou de inexigibilidade de licitação.

 Nos termos do art. 41 da Lei nº 8.666/1993 a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

 Acórdão 1060/2009 Plenário (Sumário)

 Observe, no que se refere a eventuais alterações propostas, o dever de manutenção do vínculo e compatibilidade estabelecidos inicialmente entre o ato convocatório, o cronograma físico-financeiro e a execução da obra.

 Acórdão 1932/2009 Plenário

 Abstenha-se de aceitar propostas de bens com características diferentes das especificadas em edital, em respeito ao princípio de vinculação ao instrumento convocatório, consoante o art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

 Acórdão 932/2008 Plenário

 Faça constar dos termos de contratos cláusula que estabeleça sua vinculação ao edital de licitação, conforme o art. 55, XI, da Lei no 8.666/1993.

 Acórdão 2387/2007 Plenário

 Observe rigorosamente o princípio da vinculação ao edital, previsto nos arts. 3º e 41, da Lei nº 8.666/1993, abstendo-se de efetuar prorrogações de contratos não previstas.

 Acórdão 1705/2003 Plenário

 Observe que o instrumento de contrato vincula-se aos termos da licitação, conforme disposto no art. 54, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, não podendo acrescentar direitos ou obrigações não previstos no instrumento convocatório.

 Acórdão 392/2002 Plenário

 Observe a obrigatoriedade de vinculação entre o edital e o contrato prevista no art. 41 da Lei nº 8.666/1993.

 Acórdão 286/2002 Plenário

 Deve ser cumprido o disposto no art. 54, § 1º, da Lei no 8.666/1993, no que tange à conformidade entre os contratos assinados com os termos das respectivas licitações e propostas a que se vinculam.

Decisão 168/1995 Plenário

 Abstenha-se de modificar, mediante tratativas com as empresas participantes do certame, a natureza e as características do objeto licitado, em atendimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, estabelecido no art. 3º da Lei no 8.666/1993.

Acórdão 3894/2009 Primeira Câmara

Observe, na elaboração dos contratos, os termos da licitação e da proposta a que se vinculam, bem assim do ato que autorizou a dispensa ou inexigibilidade e respectiva proposta, conforme disposto no art. 54 da Lei nº 8.666/1993.

Decisão 107/1995 Segunda Câmara

Referente sobre a possível inconsistência do atestado apresentado, cabe uma análise criteriosa tanto dos fatos apresentados pela Recorrente como da “defesa” da Recorrida em sua contrarrazão. Em primeiro momento à que se consignar, que o Pregoeiro analisa o aspecto formal dos documentos apresentados, ato este realizado para o atestado de capacidade técnica. O atestado de capacidade técnica apresentado apresentou todas as informações necessárias, não tendo nenhum óbice, a priori, que impedisse sua aceitação.

Neste prisma, para se levar adiante quaisquer suspeitas sobre falsificação de documentos, quem acusa tem que provar, ou levantar indícios coerentes de tais acusações, no qual a Recorrente em sua peça recursal o fez, se não vejamos:

A Recorrente encaminhou link, que tinha foto do local (GOOGLE MAPS) do endereço apresentado pela Empresa CARGO PET TRANSPORTE LTDA, sito o endereço Rua Euclides Bueno Miragaia nº: 106 – Jardim São José, Campinas – SP. Para surpresa deste Pregoeiro, ao acessar o link, a foto mostra um local que a priori não teria condições de comportar uma Empresa que “teria” 560 (quinhentos e sessenta) equipamentos módulos rastreadores via GPRS e uma prestação de 700 unidades para serviços de rastreamentos e monitoramentos de veículos. È tecnicamente IMPOSSÍVEL, que este local, suporte ou tenha tantos veículos em sua frota ou a escala de prestação de serviços, teoricamente realizadas pela Empresa D.H.F FRANQUI EIRELI ME.

Este Pregoeiro, diante de tal verificação, procurou o site da citada Empresa, sendo ela no link (http://cargopet.com.br), que em análise preliminar constatou que o endereço informado no site diverge do apresentado no atestado.

Também se utilizando do GOOGLE MAPS, digitando o endereço apresentado no site é verifica-se que não existe no local Empresas, e sim do lado esquerdo de ponta a ponta um terreno baldio com um pequeno trecho de residência e do lado direito área totalmente residencial.

Registra-se que as fotos utilizadas tanto pela Recorrente como por este Pregoeiro, conforme consta no próprio GOOGLE MAPS são referentes à 2011, portanto, não se podem tecnicamente servir de prova cabal sobre os fatos ora apontados, para tanto, seria necessário vistoria in loco dos endereços apontados.

Este Pregoeiro usando-se da faculdade das diligências, encaminhou emails, solicitando que a mesma encaminha-se a nota fiscal referente ao serviços prestados em tal atestado, bem como solicitou o balanço patrimonial referente ao exercício de 2015, para que fosse aferido o ativo imobilizado de tal Empresa. Registro que através do email contato@cargopet.com.br (apresentado no site) não obteve resposta tão pouco os documentos solicitados.

Em uma segunda tentativa de diligência, no dia 06 de fevereiro ligou para a citada empresa, solicitando outro email que não fosse o apresentado no site, e obteve o segundo endereço sendo o leandro.sabino@cargopet.com.brleandro.sabino@cargopet.com.brleandro.sabino@cargopet.com.br, no qual foram realizadas as mesmas solicitações do primeiro contato.

Mesmo com a segunda tentativa, este Pregoeiro registra que nao logramos exito nas solicitações junto a Empresa CARGOPET.

Diante do exposto, este Pregoeiro acredita que existe a possibilidade do atestado apresentado pela Empresa D.H.F FRANQUI EIRELI ME ter algum tipo de IRREGULARIDADE. Desta forma, diante dos indícios, solicito a instauração de processo de sindicância e caso julgue-se necessário,, seja levado denúncia ao Ministério Publico para que seja instaurada investigação e apurada as responsabilidades tanto da Empresa D.H.F FRANQUI EIRELI ME como da Empresa CARGO PET TRANSPORTE LTDA no que tange ao atestado de capacidade técnica.

Mister lembrar ainda que comprovando-se a falsidade dos documentos apresentados pela Empresa recorrida, a mesma poderá ser declarada INIDONEA perante a administração publica, conforme já posicionamento do TCU:

Representação formulada ao TCU noticiou que na Concorrência nº 3/2008, realizada pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amazonas – IFAM, cujo objeto constituiu-se na construção do campus do Centro Federal de Educação Tecnológica no Município de Presidente Figueiredo/AM, empresa licitante apresentou atestado de capacidade técnica com conteúdo possivelmente falso, com vistas a sua habilitação no certame. Para apuração dos fatos, a unidade técnica responsável pela instrução do feito promoveu uma série de audiências, inclusive da própria empresa responsável pela potencial fraude, a qual alegou erro de entendimento quanto ao que fora exigido a título de comprovação de capacidade técnica. De acordo com a empresa respondente, o texto do edital seria dúbio, ao requerer “execução de obra ou serviço com complexidade equivalente”. Daí, apresentara atestado no qual constava, erroneamente digitado, construção de obra em vez de projeto. Todavia, a unidade técnica registrou não se sustentar o argumento da potencial fraudadora de se tratar de equívoco quanto à interpretação. Para a unidade técnica, a evidência de fraude quanto ao conteúdo do atestado de capacidade técnica seria determinante para o Tribunal declarar a inidoneidade da licitante. Ao se pronunciar nos autos, o representante do Ministério Público junto ao TCU – MP/TCU – afirmou que a potencial fraudadora “apresentou atestado de capacidade técnica com informação falsa. O documento informava que a empresa foi a responsável pela execução de obras de engenharia, quando na verdade apenas elaborou os projetos para essa execução”, sendo “clara a intenção da empresa em demonstrar que foi a responsável pela execução física das obras de engenharia”. Assim, ante a evidência de fraude à licitação, o MP/TCU considerou adequada a proposta da unidade técnica de se declarar a inidoneidade da licitante responsável pela apresentação do documento. O relator do feito, ministro-substituto André Luís de Carvalho, concordou com as análises procedidas tanto pela unidade técnica, quanto pelo MP/TCU, acerca do intuito da licitante: fraudar o processo licitatório. Todavia, para o relator, haveria incerteza se a situação examinada perfaria “todos os elementos caracterizadores da ‘fraude comprovada a licitação’, para fins de declaração de inidoneidade da empresa”. Citando precedente jurisprudencial do TCU, destacou o relator que a fraude comprovada à licitação, como sustentáculo para declaração de inidoneidade de licitante pelo Tribunal, exigiria a concretização do resultado, isto é, o prejuízo efetivo ao certame, tendo em conta o estabelecido no art. 46 da Lei Orgânica do TCU (Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.). Como, na espécie, não teria havido a materialização do prejuízo, uma vez que a falsidade da documentação fora descoberta pelo Ifam, não caberia ao TCU, por conseguinte, punir a tentativa de fraude por parte da licitante. Todavia, o ministro-revisor, Walton Alencar Rodrigues, dissentiu do encaminhamento proposto pelo relator do feito. Para o revisor, o atestado apresentado pela potencial fraudadora, absolutamente falso, viabilizou a participação desta no processo licitatório. E, ainda para o revisor, “Nos termos da consolidada jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a mera apresentação de atestado com conteúdo falso caracteriza o ilícito administrativo previsto no art. 46 da Lei Orgânica do TCU e faz surgir a possibilidade de declarar a inidoneidade da licitante fraudadora”. Desse modo, acolhendo as conclusões da unidade técnica, votou pela declaração de inidoneidade da licitante responsável pela apresentação do atestado com conteúdo falso, no que foi acompanhado pelos ministros Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro. Ficaram vencidos, na linha da proposta do relator, os ministros Valmir Campelo, Augusto Nardes e Aroldo Cedraz. O relator, ministro-substituto André Luís de Carvalho, não votou, por não estar substituindo naquela oportunidade. . Precedentes citados: Acórdãos 630/2006 e 548/2007, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2.179/2010-Plenário, TC-016.488/2009-6, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, revisor Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.08.2010.

Cito ainda que tanto a Empresa como o responsável por sua emissão, poderão ser penalizados civil e criminalmente,  conforme preceitua o art. 90 da lei 8.666/93 que diz:

“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 02 (dois) a 04 (quatro) anos, e multa.

IV – DA DECISÃO:

A Comissão ZETA/SUPEL, pelas leis pertinentes, pelas regras do edital e pela total submissão à Lei 8.666/93 e suas alterações, em especial ao Art. 3º onde aborda os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, probidade administrativa, sem excluir os princípios da isonomia, razoabilidade e eficiência e ao Art.41, onde o insigne mestre Hely Lopes Meirelles preleciona: “a vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. nem se compreenderia que a administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e proposta em desacordo com o solicitado no edital é lei interna da licitação e, como tal, vincula aos termos tanto os licitantes como a administração que o expediu”, DECIDE pela REVISÃO DA DECISÃO INICIAL onde HABILITOU a empresa D.H.F FRANQUI EIRELI ME, tornando-a INABILITADA, portanto, julgando como PARCIALMENTE PROCEDENTE o recurso  interposto pela Empresa SHOW PRESTADORA DE SERVIÇOS DO BRASIL LTDA.

Submete-se a presente decisão à análise do Senhor Superintendente Estadual de Compras e Licitações.

Porto Velho/RO, 08 de fevereiro de 2017.

VALDENIR GONÇALVES JUNIOR

Pregoeiro da ZETA/SUPEL/RO

Matrícula: 300055985