Recurso – Pregão Eletrônico – 760/2016

PREGÃO ELETRONICO N°. 07602017/EQUIPE BETA/SUPEL – ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

A presente peça trata-se de recurso administrativo interposto pela empresa CATUAI HOTEL LTDA-ME (Grupo 1), participante do pregão em epígrafe identificado, contra a decisão do pregoeiro que a classificou.

Em apertada síntese, relacionam-se as ponderações oferecidas pela recorrente, contra a decisão de desclassificação, alega-se:

” Trata-se de Recurso Administrativo que desafia decisão que desclassificou a proposta da Recorrente e declarou vencedora do certame licitatório, licitante que ofertou proposta com preço superior, ferindo de morte o principal objetivo da licitação que é a busca da proposta mais vantajosa para a Administração.
Atendendo à convocação dessa Instituição para o certame licitacional supramencionado, veio a recorrente dele participar com outras licitantes, pelo que apresentou proposta almejando ser contratada.
Sucede que teve a sua proposta pertinente ao Grupo 1, desclassificada, sob a alegação de que apresentou contrato de arrendamento com prazo de validade expirado, não atendendo aos prazos previstos no instrumento convocatório, e que também foi constatado junto ao site oficial da empresa TRANSCONTINENTAL HOTÉIS E TURISMO S/A (Arrendador) que a mesma não possui estrutura necessária em conformidade com o exigido no Edital.

3. DAS RAZÕES DA REFORMA

A decisão sob comento, merece ser reformada, porque:

• O contrato de arrendamento apresentado está vigente, conforme será comprovado, havendo apenas um erro formal em uma de suas cláusulas;
• Não diligenciou para confirmar se as informações que constam no sítio eletrônico do TRANSCONTINENTAL HOTÉIS E TURISMO S/A (Arrendador) são atuais, portanto, se são condizentes ou não com as exigências editalícias;
• Fere os princípios da razoabilidade, da moralidade, da economicidade e do desvio de finalidade do interesse público;
• Do dever de Diligenciar.

4. DO DIREITO

4.1. Da suposta irregularidade do contrato de arrendamento

Observa-se que a desclassificação dada por divergência da data no Contrato de Arrendamento deu-se exorbitantemente excessivo quanto ao zelo, visto estar totalmente claro, na referida Cláusula Terceira, que o contrato será celebrado com prazo certo de 01 (um) ano. E ainda, mais abaixo na mesma cláusula do contrato, no parágrafo segundo é evidente a descrição, declarando “O presente contrato de arrendamento tem por finalidade Hotel (apartamentos, cozinha, restaurante e salas de auditórios) compreendidas entre os dias 01/01/2017 a 31/12/2017”.

4. DO DIREITO

4.1. Da suposta irregularidade do contrato de arrendamento

Observa-se que a desclassificação dada por divergência da data no Contrato de Arrendamento deu-se exorbitantemente excessivo quanto ao zelo, visto estar totalmente claro, na referida Cláusula Terceira, que o contrato será celebrado com prazo certo de 01 (um) ano. E ainda, mais abaixo na mesma cláusula do contrato, no parágrafo segundo é evidente a descrição, declarando “O presente contrato de arrendamento tem por finalidade Hotel (apartamentos, cozinha, restaurante e salas de auditórios) compreendidas entre os dias 01/01/2017 a 31/12/2017”.

Observa-se senhora Pregoeira Substituta, que o parágrafo foi categórico, fazendo constar a data do prazo de validade de 01 (um) ano.

Neste caso, diretamente aplica-se o princípio da razoabilidade, também chamado de princípio da proporcionalidade, é mais uma tentativa de travar a discricionariedade da Administração Pública, evitando que ocorra o excesso de zelo, permitindo ainda, que a referida Pregoeira Substituta, indagasse à licitante tal discordância na escrita.
Explica-se que a razoabilidade é um dos alicerces do direito administrativo que impõe que as decisões administrativas devam ser reflexo do bom senso, e sejam dotadas de razão.
A razoabilidade é comumente invocada para deixar de inabilitar ou de desclassificar licitantes, ainda quando presentes motivos reais e suficientes para as suas exclusões das licitações. Na maioria das vezes, o princípio da razoabilidade fundamenta decisões de caráter subjetivo mais que espraia finalidade contundente a gestão efetiva.
O emprego de formalidades exageradas acaba por frustrar a celeridade das contratações. De mais a mais, o apego irrestrito às cláusulas editalícias, em alguns casos, também só contribuirá para a ineficiência dos trabalhos conduzidos pelo pregoeiro e sua equipe. As atribuições do pregoeiro facultam-lhe decidir sobre algumas questões envolvendo preços, marcas, qualidade dos produtos e condições de aceitabilidade das propostas.
O pregoeiro poderá permitir que pequenos equívocos sejam corrigidos pelos representantes presentes ao certame, como dita no instrumento convocatório eu seu item 25.23.2 :

4.2. Da estrutura do Hotel Transcontinental (Arrendador)

A Pregoeira Substituta alega que realizou consulta junto ao site oficial do arrendador, site este que está “fora do ar” há alguns meses, o que por si já deixaria prejudicado a consulta, e que, em nenhum momento comprovou tal diligência, pois é sabido por esta empresa, bem como pela Administração Pública Estadual, que o arrendador possui total estrutura e acomodações pertinentes ao exigido no edital de licitação, podendo ser comprovado nos autos do processo nº. 16.0004.00074-00/2016/SEJUCEL, tendo como interessada a Coordenação de Esportes e Lazer, da Superintendência Estadual da Juventude, Cultura, Esportes e do Lazer, do qual se originou o Pregão Eletrônico nº 458/2016/SUPEL/RO.
A inspeção in loco é medida essencial que o caso em tela exige, devendo ser adotada para os esclarecimentos necessários e para que haja um julgamento equânime da proposta mais vantajosa apresentada para a Administração Pública.
Efetuar diligência é absolutamente plausível e necessário em uma licitação, visto que a mesma é prevista no art. 43, § 3º da Lei Federal nº.: 8.666/93, onde dita:
“É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência DESTINADA A ESCLARECER ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta” (grifo nosso).
Aos que lidam com contratações públicas, é comum a discussão sobre a extensão do poder de diligência no âmbito de procedimentos licitatórios.

A promoção de diligência é incentivada pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, como ocorrido no Acórdão 2159/2016 do Plenário que indicou caber ao pregoeiro o encaminhamento de “diligência às licitantes a fim de suprir lacuna quanto às informações constantes das propostas, medida simples que privilegia a obtenção da proposta mais vantajosa e evita a desclassificação indevida de propostas”.

Em diversas oportunidades, o TCU chega a indicar a obrigatoriedade da realização de diligências antes do estabelecimento do juízo pela desclassificação ou inabilitação do licitante:
“É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. (Acórdão 1795/2015 – Plenário)”

.
“É irregular a desclassificação de empresa licitante por omissão de informação de pouca relevância sem que tenha sido feita a diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 3615/2013 – Plenário)” ”

De outro modo, a apresentação de CONTRA-RAZÕES para contestação do recurso.

‘Dos Fatos
O Recorrente afirma que houve excesso de Rigorismo por parte da Ilustre Pregoeira que desclassificou a proposta mais vantajosa.
Segue afirmando que foi exorbitante e excessivo quanto ao zelo. Ocorre, Nobre Julgadora, que tais alegações não possuem qualquer fundamento, tendo em vista que o Recorrente NÃO atende as condições edilícias, conforme já foi averiguado por esta comissão.
Buscou a Lei estabelecer a noção ente o princípio da economicidade e a PROPOSTA MAIS VANTAJOSA, a proposta mais vantajosa não é a de menor preço e sim a que assegura com eficiência, qualidade e principalmente SEGURANÇA para Administração.
Conforme consta no site www.comprasnet.gov.br, documento anexado pela própria Recorrente um suposto contrato de Arrendamento, contrato esse eivado de vícios, pois, além do contrato INICIAR DIA 01/01/2017 E FINDAR NO DIA 31/01/2017, o contrato pode ser reincidido há qualquer tempo, se for rescindido o RECORRENTE VAI SUBCONTRATAR???? E A SEGURANÇA JURIDICA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, COMO FICA?
Vejamos alguns entendimentos:
A regra encontra-se insculpida já no art. 3º da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:]

“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

É flagrante que o RECORRENTE NÃO se amolda às exigências trazidas pelo edital, quais sejam, NÃO SUBCONTRATAR O OBJETO LICITADO.

O Recorrente segue sustentando, reiteradamente, que houve excesso de zelo e formalismo, não! O que houve foi sensatez por parte da Douta Comissão em avaliar que a empresa não detêm condições legais em atender o objeto.

Sabe-se que a licitação é o instrumento legal e adequado para atingir a finalidade das contratações públicas. Os fins buscados pela licitação indicam os princípios constitucionais mais relevantes que o certame se subordina.
As regras editalícias devem guardar harmonia com a legalidade e deter de legitimidade, no intuito de resguardar à Administração a contratação mais segura e satisfatória.

O procedimento administrativo da licitação para selecionar a proposta mais vantajosa deve ater-se não só ao menor preço, mas também, à materialização da comprovação dos requisitos obrigatórios de habilitação insculpidos dentre os artigos 27 a 32 da LLC, dentre eles a habilitação jurídica, regularidade fiscal, regularidade trabalhista, qualificação técnica e econômico financeira.

Além da necessidade de verificar se a empresa vencedora é idônea, que a mesma está cumprindo com suas obrigações fiscais, trabalhistas e possui saúde financeira , é de suma importância avaliar se a empresa detém de experiência, para executar os serviços, o que se mostra através da apresentação de atestados de capacidade técnica.

Nota-se Nobre Pregoeira, que o RECORRENTE NÃO POSSUI ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA NEM PARA ATENDER O LOTE QUE SAGROU-SE VENCEDORA, GRUPO 2, DO ALUDIDO PREGÃO! O QUE DIRÁ ATENDER OS DOIS GRUPOS. VEJAMOS O QUE REZA O INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO:

Edital de Pregão Eletrônico 760/2016
13.9. RELATIVO À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

13.9.1. A licitante vencedora deverá apresentar Atestado de Capacidade Técnica, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou entidade privada, comprovando que a Licitante executou de forma satisfatória de pelo menos 20% (vinte por cento) dos serviços especificados com características, quantidades e prazos pertinentes e compatíveis com o objeto do presente Termo de Referência, contendo no mínimo os seguintes dados: CNPJ; assinatura e identificação do responsável pelo órgão/entidade emitente; período de fornecimento; local do fornecimento; descrição do objeto.
13.9.2. Será considerado o percentual de 20% (vinte por cento) para todos os quesitos da solicitação em razão de que todo o serviço deverá ser uniforme; (grifo nosso)”

Vistos e etc.

Preliminarmente, observa-se que as peças acima mencionadas foram apresentadas tempestivamente e na forma regimental.

Primeiramente, vejamos as disposições do Edital que regulam a matéria, em especial acerca do critério de julgamento das propostas de preços:

8 – DO CRITÉRIO DE JULGAMENTO DA PROPOSTA DE PREÇOS

8.1. O julgamento da Proposta de Preços dar-se-á pelo critério de MENOR PREÇO GLOBAL, observadas as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho definidos no Edital.

Podemos observar que no ato convocatório a Administração indicou o critério e os fatores objetivos que irão guiar o julgamento das propostas, no sentido de que a equipe de pregão pudesse aplicá-los diretamente, não deixando margem para interpretações subjetivas.

Em linhas gerais, na licitação em tela, preenche os requisitos de classificação e aceitação da proposta aqueles que atenderem na intriga o que se pede, devendo o Licitante apresentar todos os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório, conforme solicitado no anexo I, item 2.1.Especificação Técnica e Quantidade

A Pregoeira ao analisar a proposta ofertada pelo Reclamante resolve em  decisão acertada, realizar diligência afim de aferir as condições do mesmo para a prestação dos serviços a serem contratados, buscando informações em sítios oficiais para a avaliação. Após diligência realizada em sites que atuam diretamente com serviços de hotelaria  para reservas de quartos e outros, a Pregoeira com base nas informações colhidas evidenciou que o Hotel Transcontinental Hotéis e Turismo não possui estrutura necessária em conformidade com o exigido, conforme segue:

Resolve após a leitura da peça Recursal solicitar diligência in Loco afim de constatar se a estrutura ofertada atenderia ou não ao solicitado no instrumento convocatório, solicitando a Equipe da Agência Estadual de Vigilância em Saúde que realizasse a diligência e atendendo prontamente ao solicitado a mesma através de documentos juntados aos autos informou que: “Conforme diligência realizada em Ji Paraná, pelos técnicos da Regional, informo que a estrutura conforme verificação in-loco, demonstrada abaixo, atende as necessidades para realização dos eventos já programados, para reuniões técnicas, capacitação e treinamentos em Vigilância em Sáude.” Através da Desta, encontra guarida o pleito da Recorrente, pois, considerando o Art. 41 da Lei 8666/93: A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

E ainda, o Art. 44 da Lei 8666/93: No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

O artigo 48, I da Lei 8.666/93, dispõe que serão desclassificadas as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório. Ao tecer comentários acerca do supracitado dispositivo legal MARÇAL JUSTEN FILHO ensina que:

Do ponto de vista formal, deve-se verificar se a proposta atendeu ao modelo devido. Ou seja, examina-se contém aquilo que é obrigatório e se omitiu aquilo que é proibido, adotando a forma adequada. O exame formal deve ser formulado à luz do princípio fundamental de que a forma não é um fim em si mesmo. (grifo nosso).

O Reclamante alega exorbitante excesso de zelo quanto a decisão da Pregoeira para a desclassificação/inabilitação da proposta, a motivação fora realizada em  campo próprio no sistema comprasnet. Ao reanalisarmos o contrato obervamos que de fato o contrato estabelecido entre o Arrendatário e o Arrendador apresentava um período contraditório de vigência do mesmo, a cláusula terceira o contrato é conflitante, uma vez que na mesma cláusula o prazo de arrendamento seria de 01 (um) ano e prossegue com a seguinte afirmação:” Inicio 01 de janeiro 2017 e término em 31 de janeiro de 2017″. Ainda nesta mesma cláusula é possível vislumbrar no § (sem numeração) que o contrato fica compreendido entre os dias 01/01/2017 à 31/12/2017. Em uma análise contextual fica evidente que houve um equivoco na confecção do contrato em que o validaria em 30 (trinta) dias.

Ainda sobre o Contrato de Arrendamento, observa-se que o mesmo sequer possui reconhecimento das assinaturas apostas e inclusive não tem testemunhas. Em uma análise mais profunda fica evidente que o mesmo não atendeu aos requistos mínimos para o arrendamento conforme os Termos do Art. 1144 do Código Civil, segue:

“Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.”

Não se pode olvidar que a licitação na modalidade pregão caracteriza-se pelo objetivo de imprimir celeridade e eficiência nas contratações públicas, por meio da simplificação das regras procedimentais, condicionada aos princípios básicos estabelecidos no art. 4º do decreto nº 3.555/2000:

“Art. 4º A licitação na modalidade de Pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objeto das propostas.

Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometa o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação.” (grifo nosso)

Afim de suprimir quaisquer duvidas a cerca do contrato de arrendamento,  em razoável decisão a Equipe resolve questionar da empresa Reclamante sobre seu contrato de arrendamento evitando assim uma injusta decisão. Em diligência proferida, o Pregoeiro questiona se o Reclamante possui um contrato de arrendamento em que atenda o estabelecido no Art. 1144 do Código Civil e prontamente  fora atendido e encaminhado o contrato atual.

Acontece que o Contrato de Arrendamento encaminhado pelo Reclamante, possui reconhecimento da assinatura aposta das partes com data de: 11/04/2017 e Certificado na Junta Comercial do Estado de Rondônia no dia 7/4/2017. datas essas posterior a data de habilitação.

Assim, acertada a atuação da Equipe de Pregão baseada na doutrina e na legislação pertinente, a qual lhe possibilitou o agir de declarar desclassificada/inabilitada para o Grupo 1 a empresa CATUAI HOTEL LTDA-ME.

1. Deste modo, pelas razões de fato e de direito acima aduzidas, conforme consulta aos autos e com base na legislação pertinente, DECIDO pela reafirmação da legalidade do certame e dos procedimentos nele adotados e em prol de princípios como legalidade, razoabilidade, proporcionalidade, celeridade, igualdade, e vínculação ao instrumento convocatório, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o recurso interposto pela empresa reclamante CATUAI HOTEL LTDA-ME. MANDENDO O LICITANTE MAXIMUS SLIM HOTEIS LTDA – ME HABILITADO.

Submeto a questão à Autoridade Competente, para querendo, julgar o recurso em instância revisora.

Porto Velho, 23 de maio de 2017.

Fernando N. Fernandes

Pregoeiro da Equipe BETA/SUPEL/RO