Recurso – Pregão Eletrônico – 007/2016

PREGÃO ELETRÔNICO Nº: 007/2016/SUPEL/RO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº.  01.1411.00225-00/2015.

OBJETO: REGISTRO DE PREÇOS PARA EVENTUAIS E FUTURAS AQUISIÇÕES DE AGREGADOS PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE RECUPERAÇÃO E RESTAURAÇÃO DE RODOVIAS ESTADUAIS, PAVIMENTAÇÃO CBQU E PMFD.

TERMO DE ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO

A Superintendência Estadual de Compras e Licitações – SUPEL, através de seu Pregoeiro, designado por meio da Portaria N.º 045/GAB/SUPEL/RO, de 08 de setembro de 2015, em atenção aos RECURSOS ADMINISTRATIVOS interposto tempestivamente pela empresa G.L.G. OLIVEIRA – ME, já qualificadas nos autos epigrafados, passa a analisar e decidir, o que adiante segue.

I –  SINTESE DOS FATOS ALEGADOS:

A – G.L.G. OLIVEIRA – ME:

Em síntese a recorrente informa que a Empresa inicialmente HABILITADA, sendo a MADECON ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES LTDA, estaria impedida de licitar, sendo punida administrativamente pela Prefeitura do Município de Porto Velho, portanto, solicitando a revisão da decisão inicial e por fim julga-la INABILITADA do presente certame.

II – DAS CONTRARAZÕES:

A – MADECON ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES LTDA:

Aduz a Recorrida que a mesma estaria impedida de licitar apenas com o Município de Porto Velho, portanto, tal sanção não se estenderia para as demais esferas publicas, portanto, solicita a manutenção da de inicial, mantendo-a HABILITADA para o presente certame.

III – DO MÉRITO:

Em atenção ao direito de manifestação e interposição de recurso, previsto no art. 26, do Decreto Estadual n° 12.205/2006, e ao artigo 4°, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002, após análise da intenção de recurso, o Pregoeiro, com base no Princípio da Vinculação ao Edital, da legalidade e demais princípios que regem a Administração Pública e na legislação pertinente, com base nas informações adquiridas, se manifesta da seguinte forma:

Primeiramente cabe destacar que, “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos (Art. 3º, Lei. 8.666/93).

 Inicialmente cabe destacar que no presente julgamento de recurso será focada a interpretação do art. 87 Inciso III da lei 8.666/93, pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá, garantido o contraditório e a ampla defesa, aplicar ao contratado a pena de suspensão de participar em licitação e impedimento para contratar com a Administração Pública, por prazo não superior a dois anos.

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e nos princípios da moralidade, da prevenção, precaução e indisponibilidade do interesse público, a pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, erigida do art. 87, III, da Lei Federal n. 8.666/93, espraia-se para além do órgão e do ente federativo da qual irrompeu.

Na doutrina no que tange à distinção entre a amplitude dos termos Administração, relativo à suspensão (art. 87, III, Lei Federal n. 8.666/93), e Administração Pública, relativo à declaração de inidoneidade (art. 87, IV, da Lei Federal n. 8.666/93),5 para o STJ, a distinção entre os sobreditos termos é IRRELEVANTE, como preleciona Marçal Justen Filho (Cf. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª ed., fls. 106/107), razão por que consagrou que as penalidades de suspensão e declaração de inidoneidade devem abranger todas as entidades da federação, sob pena de se tornarem inócuas as aludidas sanções. Nesta mesma esteira, o Tribunal de Justiça do estado de Rondônia (TJ/RO) corroborou o entendimento manifestado pelo STJ.

Indo de encontro o Tribunal de Contas da União (TCU) vem reafirmando a ausência de base legal para uma interpretação da norma que amplie os efeitos punitivos do art. 87, III [suspensão temporária para participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração], da Lei Federal n. 8.666/93 a todos os entes e órgãos da Administração Pública, embora o tenha ampliado quando dos acórdãos nºs: 2.218/2011 e 3.757/2011, ambos da Primeira Câmara.

Neste prisma, SMJ, entendo ser mais prudente a interpretação conferida pelo STJ – e, no mesmo passo, pelo TJ/RO -, uma vez que não se revela coerente que uma empresa possa ser tida como suspeita ou inidônea para contratar com um ente ou órgão público e não o seja para com os demais.

Marçal Justen Filho preleciona que nenhum órgão da Administração Pública poderia contratar com aquele que teve seu direito de licitar suspenso, porque, se o agente apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. (In NESTER, Alexandre Wagner. A correta extensão da sanção prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93: suspensão do direito de licitar por dois anos. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n. 25, mar. 2009, disponível em http://www.justen.com.br//informativo.php?|=pt&informativo=25&artigo=877, acesso em 7.5.2015.)

Diante das divergências de entendimentos sobre o assunto em questão, é razoável conferir ao art. 87, III, da Lei Federal n. 8.666/93 a interpretação que fora proferida pelo STJ, que fora criado pela Constituição da República de 1988 e é Corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil, seguindo os princípios constitucionais e a garantia e defesa do Estado de Direito, de acordo com o qual a pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração irradia efeito para além do órgão e do ente federativo da qual irrompeu, ou seja, abarca todas as entidades da federação.

Não menos importante, existe também a vinculação ao instrumento convocatório, que esta para o Pregoeiro assim como esta para o licitante, portanto, consubstanciado pelo item 5.4 concomitante com o subitem 5.4.3 do Edital diz:

5.4. Não poderão participar deste PREGÃO ELETRÔNICO, empresas que estejam enquadradas nos seguintes casos:

5.4.3. Que, por quaisquer motivos, tenham sido declaradas inidôneas ou punidas com suspensão por órgão da Administração Publica Direta ou Indireta, na esfera Federal, Estadual ou Municipal, desde que o Ato tenha sido publicado na imprensa oficial, pelo órgão que a praticou, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição;

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[…]

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

Demais disso, as Orientações e Jurisprudências do Tribunal de Contas da União sobre Licitações e Contratos são bastante elucidativas no que se refere à necessidade de vinculação não só do certame, mas também do próprio contrato e de sua execução ao instrumento convocatório:

Vinculação do Contrato ao Ato Convocatório

É obrigatória vinculação do contrato à proposta do contratado e aos termos da licitação realizada, ou aos termos do ato de dispensa ou de inexigibilidade de licitação.

Nos termos do art. 41 da Lei nº 8.666/1993 a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Acórdão 1060/2009 Plenário (Sumário)

Observe, no que se refere a eventuais alterações propostas, o dever de manutenção do vínculo e compatibilidade estabelecidos inicialmente entre o ato convocatório, o cronograma físico-financeiro e a execução da obra.

Acórdão 1932/2009 Plenário

Abstenha-se de aceitar propostas de bens com características diferentes das especificadas em edital, em respeito ao princípio de vinculação ao instrumento convocatório, consoante o art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 932/2008 Plenário

Faça constar dos termos de contratos cláusula que estabeleça sua vinculação ao edital de licitação, conforme o art. 55, XI, da Lei no 8.666/1993.

Acórdão 2387/2007 Plenário

Observe rigorosamente o princípio da vinculação ao edital, previsto nos arts. 3º e 41, da Lei nº 8.666/1993, abstendo-se de efetuar prorrogações de contratos não previstas.

Acórdão 1705/2003 Plenário

Observe que o instrumento de contrato vincula-se aos termos da licitação, conforme disposto no art. 54, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, não podendo acrescentar direitos ou obrigações não previstos no instrumento convocatório.

Acórdão 392/2002 Plenário

Observe a obrigatoriedade de vinculação entre o edital e o contrato prevista no art. 41 da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 286/2002 Plenário

Deve ser cumprido o disposto no art. 54, § 1º, da Lei no 8.666/1993, no que tange à conformidade entre os contratos assinados com os termos das respectivas licitações e propostas a que se vinculam.

Decisão 168/1995 Plenário

Abstenha-se de modificar, mediante tratativas com as empresas participantes do certame, a natureza e as características do objeto licitado, em atendimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, estabelecido no art. 3º da Lei no 8.666/1993.

Acórdão 3894/2009 Primeira Câmara

Observe, na elaboração dos contratos, os termos da licitação e da proposta a que se vinculam, bem assim do ato que autorizou a dispensa ou inexigibilidade e respectiva proposta, conforme disposto no art. 54 da Lei nº 8.666/1993.

Decisão 107/1995 Segunda Câmara

III – DA DECISÃO:

A Comissão ZETA/SUPEL, pelas leis pertinentes, pelas regras do edital e pela total submissão à Lei 8.666/93 e suas alterações, em especial ao Art. 3º onde aborda os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, probidade administrativa, sem excluir os princípios da isonomia, razoabilidade e eficiência e ao Art.41, onde o insigne mestre Hely Lopes Meirelles preleciona: “a vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. nem se compreenderia que a administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e proposta em desacordo com o solicitado. o edital é lei interna da licitação e, como tal, vincula aos termos tanto os licitantes como a administração que o expediu”, DECIDE pela REVISÃO da DECISÃO inicial onde HABILITOU a Empresa MADECON ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES LTDA julgando-a como INABILITADA para o presente certame, portanto, julgando como PROCEDENTE o recurso interposto pela Empresa G.L.G. OLIVEIRA – ME.

Submete-se a presente decisão à análise do Senhor Superintendente Estadual de Compras e Licitações.

Porto Velho/RO, 08 de abril de 2016.

VALDENIR GONÇALVES JUNIOR

Pregoeiro da ZETA/SUPEL/RO

Matrícula: 300055985

PRAZOS:

 RECURSO: 04/04/2016.

 CONTRARRAZÃO: 07/04/2016.

 DECISÃO: 14/04/2016.