Recurso – Pregão Eletrônico – 484/2018

TERMO

PREGÃO ELETRÔNICO Nº. 484/2018/ALFA/SUPEL/RO

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº: 0037.149874/2018-84- SESDEC/RO.

OBJETO: Registro de preços para futura e eventual contratação de empresa especializada em serviços de telecomunicações, que possua outorga da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, para a prestação de serviços de dados móveis, sob demanda, através da tecnologia 4G e 3G, nos termos das especificações técnicas.

 

 

 

TERMO DE ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO

 

 

A Superintendência Estadual de Licitações – SUPEL, através de sua Pregoeira e Equipe de Apoio, nomeados por força das disposições contidas na Portaria N.º 033/GAB/SUPEL, publicada no DOE do dia 12 de fevereiro de 2019, em atenção ao RECURSO ADMINISTRATIVO interposto pela empresa CLARO S.A., passa a analisar e decidir, o que adiante segue.

 

 

I – DA ADMISSIBILIDADE

 

 

Tendo sido enviadas pelo Sistema Comprasnet as argumentações pela licitante em tempo hábil, a Pregoeira, à luz do artigo 4º, incisos XVIII e XX da Lei Federal nº 10.520/2002 c/c artigo 26 do Decreto Estadual nº 12.205/2006, recebe e conhece do recurso interposto, por reunir as hipóteses legais intrínsecas e extrínsecas de admissibilidade, sendo considerados TEMPESTIVOS.

 

 

II – DOS FATOS

 

 

Aberto o prazo no sistema, a licitante ora recorrente, manifestou intenção de interpor recurso para o certame, com os propósitos a seguir:

 

´´ A Claro S/A, tem intenção de recorrer contra sua inabilitação tendo em vista que o seu SICAF está regular, uma vez que, com relação a Qualificação Econômico-Financeira a mesma tem validade até 31/05/2019, tendo em vista que está amparada pelo que rege o Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) para as empresas sujeitas à tributação do imposto de renda com base no lucro real, conforme o art. 5º da IN RFB n.º 1.420/13.”

 

Diante da manifestação da referida empresa, a Pregoeira levando em consideração o direito de petição, constitucionalmente resguardado na alínea “a” do inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 e ainda os dispositivos da Lei 10.520/02, concedeu o prazo para apresentação da peça recursal.

 

Após encerrado os prazos, foi observado que a peça recursal foi anexada ao sistema, onde consigna em síntese, que seu balanço patrimonial estava devidamente anexado ao SICAF.

 

Alega que, causa estranheza a exigência do balanço patrimonial tendo como termo o dia 30 de abril uma vez que o presente edital utilizou o SICAF como fonte para a verificação documental.

 

Assevera que os procedimentos licitatórios que utilizam o SICAF como parâmetro e fonte de consulta para verificação da documentação de habilitação dos licitantes consideram como válidas as informações ali lançadas.

 

Aduz, que a Pregoeira entendeu pela solicitação do Balanço Patrimonial referente ao exercício de 2018 de forma supostamente inapropriada, por acreditar que o documento constante junto ao SICAF se encontrava vencido.

 

Insurge que, com a criação do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), a regularidade econômico-financeira das empresas sujeitas à tributação do imposto de renda com base no lucro real, como é o caso da CLARO, no SICAF, passou a ser aquela estabelecida pela Receita Federal do Brasil através Instrução Normativa. Isto é, o SICAF utiliza os prazos definidos pela Receita Federal para apresentação do SPED e não o prazo determinado pela Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas).

 

Afirma ainda, que existem duas datas limites para a validade do balanço, uma para as entidades tributadas com base no lucro real e abrangidas pelo SPED e outra para as demais empresas, onde após o prazo determinado na Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76), qual seja, o final do quarto mês seguinte ao término do exercício social (30 de abril), tais sociedades ainda dispõem de 30 (trinta) dias posteriores a assinatura da Ata que aprovou o Balanço, para apresentá-la a arquivamento na Junta Comercial de sua sede.

 

Conclui, que é ilegal a exigência prevista no Edital quanto à apresentação de Balanço relativo ao exercício de 2018, posto que vasta maioria das Sociedades por Ações ainda não possuem o registro de seus respectivos Balanços na data deste certame, mas tão somente os protocolos de entrega à respectiva Junta Comercial.

 

Por fim, requer que seja anulada a decisão anterior e que seja declarada a regular habilitação da CLARO face aos argumentos trazidos por medida de razoabilidade, proporcionalidade, legalidade e justiça.

 

 

III – DAS CONTRARRAZÕES

 

 

Dentro do prazo estabelecido, a empresa TELEFÔNICA BRASIL S/A devidamente constituída e existente de acordo com o estabelecido no instrumento convocatório, apresentou TEMPESTIVAMENTE suas CONTRARRAZÕES nas quais replica os argumentos ao recurso administrativo interposto pela empresa recorrente, onde resumidamente:

 

Afirma que a recorrente não identificou em sua peça recursal os lotes/itens a que se refere, onde viu-se inabilitada, por não ter encaminhado o Balanço Patrimonial quando do envio de seus documentos de habilitação, descumprindo o subitem 13.8, alínea ‘b’, do edital.

Descreve que a recorrente não tinha a documentação atualizada no SICAF, nem a encaminhou quando solicitado.

 

Quanto as alegações da recorrente acerca da suposta apresentação de SPED e os supostos prazos aceitáveis, a recorrida consolida a tese de que o edital exigiu o balanço patrimonial, “devidamente autenticado ou registrado no órgão competente” e não a escrituração, onde o balanço não está sujeito ao prazo das normas da Receita Federal para que seja protocolizado na Junta Comercial competente. Sendo que, a recorrente não impugnou a exigência nestes termos, mesmo sabendo da impossibilidade de cumpri-lo na data do pregão, fiando-se, aparentemente, na informação registrada no SICAF a respeito do exercício de 2017.

 

Traz à baila conceituação acerca do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, alegando que a decisão pela inabilitação da recorrente não merece qualquer reparo, haja vista que a mesma deixou de cumprir com o estabelecido no Edital.

 

Rechaça os argumentos da recorrente acerca da possibilidade de incluir documentos que deveriam constar originariamente no processo, onde corrobora com o procedimento praticado pela Pregoeira em conceder prazo para apresentação de documentação complementar nos lotes onde a recorrente participou isoladamente.

 

Por fim, requer que seja negado provimento ao recurso interposto pela CLARO S/A.

 

 

IV – DO MÉRITO

 

 

A Pregoeira, com base no artigo 4º. inciso XVIII, da Lei Federal nº. 10.520/2002, c/c artigo 26 do Decreto Estadual nº. 12.205/2006, e subsidiariamente, com o artigo 109, inciso I, alínea “b”, da Lei Federal nº. 8.666/93, examinou a intenção  e a peça recursal, bem como as contrarrazões, onde compulsando os autos se manifesta da seguinte forma:

 

Preambularmente tem-se que, a Superintendência Estadual de Licitações do Estado de Rondônia SUPEL/RO, publicou Edital de licitação nº. 484/ALFA/SUPEL/2018 sob a modalidade de Pregão, na forma Eletrônica, com vistas à seleção de empresa para atender o objeto supramencionado, visando suprir as necessidades da  Secretaria de Estado da Segurança, Defesa e Cidadania – SESDEC.

 

No caso em apreço, destaca-se a irresignação da empresa CLARO S.A., ora recorrente, em razão da habilitação da empresa TELEFÔNICA BRASIL S/A no presente certame.

 

Cumpre dizer, desde logo, que as decisões tomadas no contexto deste processo licitatório, estão em perfeita consonância com as determinações legais, tendo sido observada a submissão aos princípios da Legalidade, da Razoabilidade, Celeridade e Eficiência.

 

Com base na documentação contida no processo e, com fulcro na legislação pertinente, passa-se à análise dos tópicos recursais apresentados:

 

Pois bem, a recorrente foi consagrada vencedora na fase de lances do presente certame, especificamente para os lotes 03, 04, 06, 07 e 10. Porém, na fase de habilitação ao inserir o anexo de seus documentos no sistema Comprasnet, encaminhou 27 arquivos correspondentes a todos os documentos exigidos no item 13 e seus subitens do edital, exceto seu Balanço Patrimonial, ou seja, a empresa deixou de apresentar documento referente a sua qualificação econômica financeira.

 

É cediço que o registro regular no SICAF supre as exigências dos incisos I e II do art. 31, da Lei nº 8.666/93, como também admite que a regularidade fiscal e trabalhista, a qualificação econômico-financeira e a habilitação jurídica poderão ser comprovadas por meio de cadastro no SICAF, na fase de habilitação.

 

Assim sendo, e conforme também previsto no subitem 13.1.2 do instrumento convocatório, a documentação de habilitação exigida das licitantes poderia ser substituída pelo SICAF, e pelo Certificado de Registro Cadastral – CRC, expedido pela Superintendência Estadual de Licitações – SUPEL/RO, motivo pelo qual a Pregoeira passou a realizar as possíveis consultas, a fim de suprir a deficiência ora apresentada pela empresa.

 

Contudo, consoante se depreende da consulta realizada no SICAF (docts. anexo aos autos), o balanço patrimonial ali registrado referia-se ao exercício de 2017, não atendendo as disposições exigidas quanto a referência ao último exercício social exigível, qual seja, 2018.

 

Considerando as disposições do subitem 13.8 alínea “b” do edital, bem como considerando que a abertura da licitação deu-se no dia 03/05/2019, a empresa foi inabilitada no certame por não apresentar documento na forma da lei que atendesse a exigência editalícia.

 

Ato contínuo, a Pregoeira passou a chamar as empresas remanescentes para negociação de preços e demais atos inerentes ao certame, para os respectivos lotes. Contudo, após todos os procedimentos realizados, os lotes 04, 06, 07 e 10 restaram fracassados.

 

Considerando que o fim público não foi atendido, considerando que em 02 (dois)  lotes houve a participação exclusiva da recorrente, considerando a informação técnica da secretaria de origem que afirmou que nas respectivas localidades possivelmente apenas a empresa recorrente seria capaz de executar os serviços e considerando ainda que os valores obtidos na fase de lances restaram  bem abaixo do estimado pela Administração, a Pregoeira decidiu  aplicar o art. 48, § 3º, da Lei Federal nº 8.666/93, com o objetivo de escoimar os vícios apresentados pela recorrente, a fim de habilita-la nos lotes que foram declarados fracassados, quais sejam: 04, 06, 07 e 10.

 

Para tanto, com base no art. 9º da Lei nº 10.520/02, fixou o prazo de 03 (três) dias, para a apresentação de nova documentação de habilitação, a fim de escoimar o vício apresentado, qual seja: apresentação do Balanço Patrimonial referente ao último exercício social (2018), mediante a assertiva da empresa de que possuía o documento atualizado.

 

Justifica-se a realização do ato praticado, pelo objetivo de resgatar os lotes da licitação potencialmente fracassados, com base nos princípios da celeridade e economia processual e material, haja vista ter restado evidente que deflagrando um novo certame, a Administração correria o risco de apenas a empresa recorrente participar e ainda ofertar valores superiores face a ausência de disputa.

 

Após decorrido o prazo estabelecido, a empresa recorrente atendeu com louvor o solicitado, anexando o seu balanço patrimonial na forma da lei, referente ao exercício de 2018, motivo pelo qual foi habilitada no certame para os lotes que haviam sido fracassados, quais sejam: 04, 06, 07 e 10.

 

Entretanto, ao final do certame, a recorrente manifestou interesse em recorrer da decisão da Pregoeira, nos atos praticados no certame para o lote 03, pois quando da sua inabilitação a empresa remanescente do referido lote, TELEFONICA BRASIL S.A, aceitou reduzir o preço e foi habilitada para o referido lote. Ou seja, após procedimento que possibilitou a recorrente corrigir a falha apresentada, a mesma foi habilitada em apenas 04 dos 05 lotes que havia logrado êxito na fase de lances.

 

Muito embora a recorrente tenha sido beneficiada com a decisão da Pregoeira em aplicar o art. 48, § 3º, da Lei Federal nº 8.666/93 e conceder prazo para regularizar sua omissão, a mesma alega em suas razões de recurso, que o ato que a inabilitou foi supostamente inapropriado, pois insurge que o balanço referente ao exercício de 2017, ora constante no SICAF, ainda estava hipoteticamente válido.

 

Pois bem, é importante ressaltar que esta Administração, não tem interesse em restringir a participação de licitantes, tampouco excluir qualquer interessado, e sim contratar com empresas sérias, obedecendo aos princípios básicos norteadores de Lei de Licitações e Contratos, que são os da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Igualdade, da Publicidade e da Seleção da proposta mais vantajosa.

 

Deve-se esclarecer que não há vedação legal aos meios utilizados pela Administração para perseguir sua finalidade maior, qual seja: o atendimento das necessidades da Administração de forma eficiente e eficaz. Sob a ótica dos mencionados princípios, em especial o princípio da legalidade: Esta Pregoeira esclarece que todos os atos praticados buscaram cumprir os princípios que regem a Administração Pública.

 

Primeiramente, impende mencionar que a habilitação, no que diz respeito à qualificação econômico-financeira, consiste na demonstração da boa saúde financeira da licitante, quando as empresas interessadas em contratar com a Administração deverão apresentar seu balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social,  certidão negativa de falência e concordata ou uma das garantias previstas no art. 56 da Lei n° 8.666/93, que pode ser uma caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro garantia ou fiança bancária.

 

Especificamente quanto ao balanço patrimonial, exigência de comprovação de qualificação econômico-financeira exigida no edital de licitações, o art. 31 da Lei de Licitações exige que ele seja do último exercício social, já exigível e apresentado na forma da lei.

 

O balanço patrimonial exigível na forma da lei compreende o balanço patrimonial do último exercício social assinado por contador e representante legal da empresa, devidamente acompanhado do Termo de Abertura e do Termo de Encerramento do Livro Diário, este registrado na Junta Comercial.

 

Desta forma, até 2007, entendia-se que o prazo limite para elaboração do balanço patrimonial pelas empresas seria o final do mês de abril do exercício subsequente, prazo este considerado para a apresentação do balanço patrimonial em Licitações.

 

Contudo, com a criação do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED e a publicação da Instrução Normativa RFB n° 787/2007(Revogada pela atual Instrução Normativa RFB n° 1420/2013), o prazo para as empresas sujeitas à tributação do imposto de renda com base no lucro real ou presumido enviarem seu balanço patrimonial para a Receita Federal se estendeu até o último dia útil do mês de junho do ano subsequente.

 

Diante disso, alguns órgãos da Administração Pública passaram a considerar que o balanço patrimonial apresentado pelas empresas tributadas com base no lucro real ou presumido seria considerado válido até 30 de junho do ano subsequente.

 

Ocorre que, em 2014, o Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 1999/2014, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz) consignou que o prazo para apresentação dos balanços patrimoniais para fins de licitação, mesmo para as empresas tributadas com base no lucro real ou presumido, é aquele disposto no art. 1.078 do Código Civil, ou seja, 30 de abril do ano subsequente:

 

 

“Alega a representante que a “validade dos balanços” se findaria em 30/6/2014, por força da Instrução Normativa da Receita Federal 1.420/2013. Tal normativo institui a Escrituração Contábil Digital (ECD), que deverá ser transmitida ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), pelas pessoas jurídicas obrigadas a adotá-la. Segundo o art. 3º dessa norma, ficam obrigadas a adotar a ECD as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real ou presumido (o que seria o caso da representante). O art. 5º da IN estabelece que a ECD será transmitida até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte ao que se refira a escrituração. (…) “O prazo para aprovação do balanço patrimonial e demais demonstrações contábeis para fins de cumprimento do art. 31 da Lei 8.666/1993 é o estabelecido no art. 1.078 do Código Civil, portanto, até o quarto mês seguinte ao término do exercício social (30 de abril). Desse modo, ocorrendo a sessão de abertura de propostas em data posterior a este limite, torna-se exigível, para fins de qualificação econômico-financeira, a apresentação dos documentos contábeis referentes ao exercício imediatamente anterior.”

(Acórdão n° 1999/2014, Processo n° 015.817/2014-8, Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz, 30/07/2014).

 

 

Destaca-se que a INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1774, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2017, é válida para controle da Receita Federal Brasileira e dizem respeito as demonstração econômico financeiras das empresas perante a mesma, todavia, os preceitos legais que regem uma Licitação Pública estão constituídos de uma legislação específica de maior relevância e amplitude. Vale ressaltar que nenhuma Instrução Normativa poderá prevalecer sobre uma Lei Federal instituída.

Portanto, a empresa que tem interesse em participar de procedimentos licitatórios deve observar as disposições do inciso I do art. 31 da Lei nº 8.666/93, bem como as previsões editalícias para fins de sua participação e posterior habilitação.

O instrumento convocatório assim exigiu:

 

Edital de licitação Pregão 484/2018

 

Subitem 13.8 RELATIVOS À QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA:

 

Alínea “b” – Balanço Patrimonial, referente ao último exercício social, ou o Balanço de Abertura, caso a licitante tenha sido constituída em menos de um ano, devidamente autenticado ou registrado no órgão competente, para aferir se esta possui Patrimônio Líquido (licitantes constituídas a mais de um ano) ou Capital Social (licitantes constituídas a menos de um ano), de 2% (dois por cento) do valor estimado da contratação;

 

 

Considerando que data de abertura da licitação ocorreu em 03/05/2019, a apresentação do balanço referente ao exercício de 2018 fez-se obrigatória, haja vista que não houve qualquer impugnação referente a matéria.

 

Uma vez estabelecidas no edital às condições para a participação da licitação e as suas cláusulas essenciais, os interessados devem apresentar suas propostas com base no atendimento a todas essas exigências.

 

Diante de todo o exposto, considerando que a recorrente deixou de apresentar seu balanço patrimonial, e segundo o que consta no SICAF e confirmado em suas razões de recurso, o único balanço disponível para consulta foi o referente ao exercício de 2017, seja por engano, esquecimento ou ignorância, a mesma deixou de cumprir exigência editalícia, onde neste momento, tenta utilizar-se de uma teoria fajuta para justificar a sua negligência, a qual não será acolhida de nenhuma espécie.

 

Posto isto, restou demonstrado que o fim público foi atingido, tendo a Administração selecionado a melhor proposta, ficando claro o atendimento ao instrumento convocatório aos Princípios da legalidade e da razoabilidade e que foi dada ampla transparência a todo o procedimento.

 

Diante de todo exposto, esta Pregoeira entende, que só há a necessidade de revisão de atos realizados quando houver motivo cabal de nulidade ou convalidação, o que não houve no caso em tela, pois conforme demonstrado e justificado no mérito, os argumentos apresentados pela recorrente, não trouxeram ensejos suficientemente razoáveis, tampouco provas robustas, não sendo as mesmas suficientes para motivar a reformulação do julgamento proferido pela Pregoeira na decisão exarada na ata da sessão do certame em epígrafe.

 

 

V – DA DECISÃO DA PREGOEIRA

 

 

Em suma, sem nada mais evocar, pelas razões de fato e de direito acima expostas, certa que a Administração, em tema de licitação, está vinculada, ao princípio da legalidade, da razoabilidade e da eficiência, conhecemos do recurso interposto pela empresa, mas nego-lhe provimento, julgando-o totalmente IMPROCEDENTE, onde mantenho as decisões exaradas na ata da sessão.

 

Importante destacar que esta decisão, não vincula a deliberação superior acerca da adjudicação e homologação do certame, apenas faz uma contextualização fática e documental com base no que foi carreado a este certame, fornecendo subsídios à autoridade administrativa superior, a quem cabe à análise e a conclusão.

 

Em cumprimento ao § 4º, do art. 109, da Lei de Licitações, submeto a presente decisão à análise do Superintendente Estadual de Licitações, para manutenção ou reformulação da mesma.

VANESSA DUARTE EMENERGILDO

Pregoeira da SUPEL/RO

Mat. 300110987