23 de abril de 2019 | Governo do Estado de Rondônia
PREGÃO ELETRÔNICO: Nº. 561/2018/SUPEL/RO
PROCESSO ADMINISTRATIVO: Nº. 0009.385973/2018-65/DER/RO
OBJETO: Registro de Preços para Eventuais e Futuras Aquisições e Transporte de Agregados para serviços de Recuperação, em CBUQ, em várias Rodovias Estaduais, a pedido do Departamento Estadual de Estradas de Rodagem, Infraestrutura e Serviços Públicos – DER.
TERMO DE ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO
A Superintendência Estadual de Compras e Licitações – SUPEL, através de sua Pregoeira, designada por meio da Portaria nº 15/2018/SUPEL-CI, de 09 de Fevereiro de 2018, publicada no Diário Oficial do Estado de Rondônia do dia 09/02/2018, em atenção aos RECURSOS ADMINISTRATIVOS interpostos, tempestivamente, pelas empresas: BASE SÓLIDA EIRELI EPP CNPJ: 05.968.144/0001-50, e, A F MINERAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI CNPJ: 02.029.142/0001-07 qualificadas nos autos epigrafado, passa a analisar e decidir, o que adiante segue.
I – DA ADMISSIBILIDADE
Dispõe o Artigo 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10520/02, que:
“Artigo 4 – A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
…
XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 03 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do termino do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos…”
De acordo com o Edital – item 15 e subitens – os recursos devem ser interpostos tempestivamente nos prazos prescritos em lei (Lei 10.520/02), bem como de forma escrita e com fundamentação.
Verifica-se que a peça recursal da recorrente foi anexada ao sistema Comprasnet em tempo, conforme prevê a legislação em vigor.
O prazo e a forma recursal, bem como a legitimidade para o recurso, suas razões e contrarrazões, estão orientados no inc. XVIII, art. 4°, da Lei Federal n° 10.520/2002, no art. 26 do Decreto Estadual nº 12.205/06, em síntese, quanto às normas aqui citadas, a intenção de recurso deve ser declarada em campo próprio do Sistema, após declarado o vencedor e motivadamente seguindo-se o prazo de 3 (três) dias para as razões, com igual prazo para as contrarrazões.
Verificados os requisitos de admissibilidade, quais sejam tempestividade, legitimidade e interesse, passamos a análise do pleito.
II- DAS PRELIMINARES:
Irresiguinado a Recorrente compara os servidores desta Supel e DER, como ditadores, nazistas, terroristas, comunistas, revolucionários, assassinos, exterminadores, fascistas, que caçaram e mataram pessoas inocentes, que atravessassem seus caminhos e que ameaçassem por fim as suas ideias ditadoras sem dar lhes o direito de defesa. (…). “Apesar da empresa BASE SÓLIDA EIRELI já possuir quase 33 anos de labuta administrativa em processos de licitação, esta jamais presenciou um palco licitatório com tantas aberrações jurídicas. Na verdade não parece que estamos no Brasil, mas sim em países ditatoriais como o de Josef Stalin da Rússia, ou o Nazismo de Adolfo Hitler na Alemanha, ou o fascismo de Benito Mussolini na Itália, ou a ditadura da Coréia do Norte de Kim Jung Woon. A equipe Beta do Certame obedece às determinações do órgão que solicita o Certame de uma maneira totalmente cega, a meu ver até Kamikaze, não observando as leis, as regras e os Acórdãos que cercam o Certame – e isso só seria possível em um País que não tenha o Estado Democrático de Direito; mas no Brasil essas prerrogativas de Direito foram instituídas no art. 1º da Constituição Brasileira de 1988. Ninguém está acima da Lei. Ninguém. Hoje já encontramos agentes públicos, vereadores, prefeitos, deputados estaduais, deputados federais, senadores, ex-ministros de Estado e vários governadores condenados e presos (neste momento quatro ex-governadores do Rio de Janeiro estão atrás das grades, e até o ex-presidente da República está vendo o sol nascer quadrado). (grifo nosso).
A Constituição Federal/1988, em seu primeiro artigo preceitua: “Art. 1º. Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, SOB A PROTEÇÃO DE DEUS, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
De acordo com a nossa Carta Magna, somo todos iguais perante a lei e acima de TUDO FILHOS DE DEUS. Portanto, merecemos ser tratados como tais. É inaceitável que sejamos comparados a pessoas que tanto mal causaram aos seus semelhantes. Somos pessoas de princípios morais e cristãos, que vem desde a nossa criação, temos o temor de Deus, não merecendo sermos comparados a esses sanguinários.
III – DAS SÍNTESES DOS RECURSOS – RECORRENTES:
Aduz a recorrente em sua peça recursal que, caso houvesse homologação do lote 01, essa equipe de licitação estaria cometendo crime de prevaricação intitulado no Art. 319 CPP, e o crime de corrupção passiva privilegiada Art. 317 §2º CPP, cometendo também um sangramento mortal e fulminante ao acordão nº 2.136/2006/ TCU 1º Câmara, e arts. 3º, caput e § 3º; 22, §§ 3º e 7º; 94 e §4º art. 109 da Lei nº 8.666/1993.
Comparando a SUPEL e a equipe BETA com ditadores, como Josef Stalin da Rússia, ou o Nazismo de Adolfo Hitler na Alemanha, ou o fascismo de Benito Mussolini na Itália, ou a ditadura da Coréia do Norte de Kim Jung Woon.
Discorre que, no dia 05 de dezembro de 2018 a empresa BASE SÓLIDA EIRELI entrou com pedido de IMPUGNAÇÃO do edital pelas seguintes razões: “1º) no item 10.3.1 do edital e determinado local de entrega das mercadorias do certame, no anexo III “QUADRO ESTIMATIVO DE PREÇOS”, o DER estipula que o DMT 22,2 km é o máximo a ser pago pelo transporte dos produtos pétreos da licitação”.
Alegando que, “Neste momento é escolhido o vencedor do CERTAME, seria aquela que tivesse 22,2 km do local de entrega, e com isso o edital simplesmente viola, sangrando até a morte…”. “Poderia perguntar: como poderia comprovar que essa distância de 22,2 km selaria o ganhador do certame?” “
“Simplesmente porque somente uma empresa tem essa distância do local de entrega até sua jazida – basta conferir no Google Maps. Seria como fazer todo o processo licitatório para apenas uma empresa, e isso não é permitido por Lei”.
Alega que a equipe BETA não tomou conhecimento dos ditames legais, sendo simplesmente orientada por ilações provenientes do DER, sem amparo legal, e menosprezando totalmente as determinações legais. Relatando que, devido isso estariamos cometendo PREVARICAÇÃO
Questiona novamente o exigido no item 13.8 do Termo de Referência, em que, a Contratada deverá apresentar ALVARÁ DE EXTRAÇÃO DOS MINERAIS expedidos pelo DEPARTAMENTO DE PESQUISA MNERAL – DNPM no momento da assinatura do contrato.
“Neste ponto, a empresa BASE SÓLIDA EIRELI solicitou o acréscimo no final deste texto da seguinte frase: “da jazida própria ou de terceiros de onde os minérios serão extraídos”. No entanto, essa solicitação segundo a recorrente também foi negada sem explicações plausíveis, informa que tal retificação serviria apenas para ampliar a concorrência no certame. (grifo nosso)
Novamente a recorrente questiona os valores do certame, aduzindo que, “ o DER justifica seus preços, apresentados no certame se referindo a uma tabela própria, dizendo que aquela tabela é de pesquisa de mercado”. “Ocorre que todos os anos os funcionários do DER vão ao estabelecimento da BASE SÓLIDA EIREILI e captam os valores de mercado dos materiais desse processo licitatório”.
“Mas existe um detalhe: os preços captados são totalmente manipulados, não são os valores fornecidos pela BASE SÓLIDA, portanto os valores são todos inverídicos, fraudulentos, enganosos e também ilegais”. Segundo a recorrente os valores são contrários ao mercado, afirmando que os preços apresentados na tabela do DER são um verdadeiro “ FAKE NEWS” com relação ao mercado de Porto Velho.
Faz a seguinte indagação, “poderia perguntar: mas como a BASE SÓLIDA tem certeza das incertezas da tabela de preços do DER? Só para se ter uma ideia, no mercado de Porto Velho hoje é negociada a Brita 01 por R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco reais) o metro cúbico para pagamento à vista. No edital, anexo III, o valor inicial sem frete seria R$ 89,95 (oitenta e nove reais e noventa e cinco centavos) o metro cúbico. Com o frete chegaria a pouco mais de R$ 100,00 para pagamento à prazo”.
Segundo Recorrente pode demonstrar outra incoerência na tabela, alegando que, o Lote 01 Porto Velho, 2 Ji-Paraná e Lote 3 Rolim de Moura são lotes de Cidades distantes mais de 500 km em comparação a Porto Velho. Sendo jazidas de materiais pétreos de proprietários que não se conhece, em que são pedras de durezas diferentes, pois a dureza do material determina a valor do custo de britagem, relanto que são custos de produção totalmente diferentes.
Segundo a Recorrente, vem a tabela do DER e determina para “todos engolirem goela abaixo que o valor da BRITA 1 é R$ 89,95, do PEDRISCO é R$ 89,95 e do PÓ DE BRITA é R$ 74,20 em todas as jazidas (em Porto Velho, Ji-Paraná e Rolim de Moura)”, demonstrando irresignação com a equipe Beta.
Aduz que no dia No dia 10 de dezembro recebeu resposta da 1º Impugnação, não ficando satisfeito com a resposta enviada por esta Pregoeira e Equipe, entrando novamente com outra impugnação repetindo as indagações da primeira impugnação, referente a distância máxima a ser paga do DMT de 22,2 KM do local de entrega (lote I de Porto Velho), questiona os valores da tabela, dizendo que os mesmos foram manipulados, uma vez que, segundo a recorrente todos os anos o DER cota valores com a empresa, no entanto, seus valores nunca aparecem nos certames do Órgão, questiona a apresentação de Alvará de Extração dos Minerais expedidos pelo Departamento Nacional de Pesquisa Mineral – DNPM.
Quanto a segunda resposta do DER o qual só confirmou a primeira resposta (Sei 3976380) referente a impugnação, a recorrente demonstrou não estar satisfeita, passando a agredir esta Pregoeira e Equipe através de seu recurso, com acusações absurdas, com total despeito aos servidores públicos desta Equipe e Superintendência.
Aduz que esta Pregoeira infligiu o Acordão 2.136 do TCU relatando o que havia ocorrido no certame da Prefeitura de Porto Velho, em que a Pregoeira na fase de habilitação constatou haver grau de parentesco MADECON ENGENHARIA E PARTICIPAÇÃO EIRELI (cujo proprietário é GLAUCO OMAR CELLA) e outra empresa de nome BRITAMAR “L.J.CELLA” (cujo proprietário era LUCIDIO JOSÉ CELLA), sendo os mesmos participantes do pregão 561/2018. No entanto, a Pregoeira da Prefeitura ao constar grau de parentesco e em atendimento ao Acordão inabilitou as referidas empresas, fato esse que não ocorreu no certame 561/2018.
Diante do exposto e por forças das determinações do Acórdão 2.136/2006 do TCU 1º câmara, pede que sejam desclassificadas, as empresas MADECON ENGENHARIA E PARTICIPAÇÃO EIRELI (lote 01) e a empresa RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI (lotes 02 e 03) pelo fato de que o senhor LUCIDIO JOSE CELLA ser o pai do senhor GLAUCO OMAR CELLA, havendo flagrante parentesco entre os concorrentes que pode vir a macular o procedimento licitatório em tela.
Aduz a Recorrente que, a decisão da equipe em habilitar a licitante RONDOMAR é equivocada, contrariando as normas constantes do edital e principalmente desprovida de qualquer embasamento jurídico, uma vez que a empresa apresentou os quatro atestados de capacidade técnica, mas nenhum atendeu 70% exigidos no item 14.3.6.1 do edital anexo.
Compulsando o item 14.3.6.1 do edital, que trata da qualificação técnica está previsto, verbis:
“14.3.6. RELATIVOS À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA:
14.3.6.1. Atestados de Capacidade Técnica (declaração ou certidão), fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, comprovando o desempenho da empresa LICITANTE em fornecimento pertinente e compatível EM CARACTERÍSTICAS, QUANTIDADES E PRAZOS com o objeto desta licitação, conforme art. 30, II da lei 8.666/93; ”
Relata que, “a referida exigência, quanto a capacidade técnica é taxativa no que se refere a descrição de características, quantidades e prazos do objeto desta licitação, sendo que os atestados apresentados NÃO PREENCHERAM ESTES REQUISITOS ESSENCIAIS para ter validade neste certame. O primeiro atestado da Prefeitura Municipal de Porto Velho não preenche 02 (dois) requisitos, quais sejam, A QUANTIDADE DE FORNECIMENTO E PRAZOS”.
Aduz que, “quanto ao quarto atestado, não preenche nenhum dos requisitos exigidos no instrumento convocatório, haja vista que foi emitido por uma pessoa física identificada por CPF, não existindo qualquer comprovação que de fato foi emitida pelos proprietários da empresa RONDOBRITA”.
Relata que, “coincidentemente, este atestado emitido por uma suposta pessoa jurídica é o único que descreve a suposta quantidade fornecida pela licitante RONDOMAR, sendo que não houve qualquer comprovação da prestação dos serviços, tais como apresentação de notas ficais, razão pela qual não há como dar validade ao referido atestado”.
Informa ainda que,” A licitante RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA NÃO cumpriu na íntegra a exigência contida no artigo art. 30 da lei nº 8.666/93, tendo apresentado quatro atestados de capacidade técnica, fornecidos por pessoas jurídicas de direito público e privado que não comprovam o fornecimento mínimo exigido no item 14.3.6.1 do edital licitatório. Evidentemente, o entendimento de manter a habilitação da empresa RONDOMAR é completamente equivocado e distorcido, e se mantido estará no mínimo negando vigência”.
A Recorrente questiona a distância entre a sede da empresa RONDOMAR e os locais de entrega do material, uma vez que, a distância entre Porto Velho e Rolim de Moura (local da prestação dos serviços) é de 482 KM. Sendo segundo a Recorrente o Contrato inexequível, sendo impossível da empresa vencedora cumprir.
Apresentou vários julgados referente ao caso. Alega que, no caso concreto permitir que a licitante RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA continue habilitada, fere os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, ao da competitividade, ao da legalidade, além de negar vigência ao parágrafo primeiro, do inciso II do art. 30º da lei nº 8.666/93.
Diante das arguições requer seja julgado PROCEDENTE o presente recurso para declarar INABILITADA a proposta formulada pela concorrente RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA por haver descumprido as exigências contidas no item 14.3.6.1 do edital licitatório; Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, etc.
III – DA SÍNTESE DAS CONTRARRAZÕES
A Recorrida MADECOM ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES EIRELI, CNPJ: 08.666.201/0001-34, não apresentou contrarrazão, quanto a Recorrida RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI CNPJ: 04.596.384/0001-08, apresentou contrarrazão no prazo previsto no sistema COMPRASNET, usufruindo do seu direito de contrarrazão contra as indagações do recurso da Recorrente, conforme previsto no art. 4º, inciso XVIII da Lei Federal nº 10.520/2002 c/c Art. 26 do Decreto Estadual nº 12.205/2006.
Da contrarrazão da empresa RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI:
A priori, insta salientar que o direito da Recorrente em impugnar o certame licitatório está totalmente precluso, porquanto já realizou a impugnação e insiste erroneamente.
Ora, não há que se falar em duas impugnações ao edital, a Recorrente já efetuou sua impugnação, porém, suas razões não foram acolhidas.
É nítido nos autos administrativos que o direito da Recorrente já possui preclusão consumativa, portanto, deve ser rejeitado preliminarmente por essa n. equipe beta de licitação.
A Recorrente apresenta novamente nova impugnação ao edital, sustentando as mesmas razões eivadas de má-fé e sem nenhuma comprovação fática ou jurídica.
A priori, sustenta irresignação quanto ao item 10.3.1 do edital, do qual determina quanto ao local de entrega, onde afirma que a Administração Pública já escolheu o vencedor ao estipular que é necessário estar a 22,2 km do local de entrega, vejamos o que diz o edital:
Ao contrário do que sustenta maleficamente a Recorrente, inexistem razões para abarcar suas alegações pueris, pois como bem esclarecido pelo DER/RO, quanto ao referido item e a planilha orçamentária, a escolha do DMT foi pela menor distância da pedreira ao local de entrega dos materiais, para efeito dos cálculos, independente da vencedora do certame.
Ora, a Recorrente narra sua revolta como se tivesse em uma dramaturgia shakespeariana, porém, piegas, pois vai além disso e calunia a Recorrida e a Administração Pública ao lhe imputar crimes absurdos e inexistentes, devendo responder pela sua conduta improba. A Recorrente demanda desvirtuar o certame licitatório, não há clareza em suas razões, apenas imbróglios decorrentes de sua irresignação infundada.
Ainda suscita impugnação quanto ao item 13.8 do Termo de Referência do edital, pois alega que solicitou ao acréscimo no final do item para constar: “da jazida própria ou de terceiros de onde os minérios serão extraídos”, senão vejamos a disposição do edital:
Ocorre que o DER/RO sabiamente rejeitou a referida impugnação, porquanto é nítida a ausência de necessidade, tendo em vista que houve um equívoco na interpretação da Recorrente, pois não há restrição quanto a jazida ser da própria empresa vencedora ou de terceiro, fato elucidado pelo DER/RO ao dispor que não há necessidade de complementar o texto, já que está aberto, inexistindo restrições.
Como se não bastasse, a Recorrente ainda impugna a tabela de preços do DER/RO ao alegar que não espelha a realidade do mercado de Porto Velho e que o DER realizou pesquisar na própria Recorrente, do qual não corresponde aos valores da tabela.
Porém, mais uma vez cai em total equívoco e alegações desnecessárias, a tabela de preços apresentada pelo DER não tem nenhuma similaridade com uma “notícia falsa”, mas corresponde a uma pesquisa ampla de mercado, sendo absurda a alegação da Recorrente que a pesquisa ocorreu exclusivamente em sua empresa, isto é, que os resultados deveriam ser de acordo com os seus preços. Isso que aponta sua própria litigância de má-fé e intenção de protelar o processo administrativo.
Inclusive o DER/RO respondeu a impugnação e esclareceu que possui a tabela referencial de preços própria, sendo atualizada anualmente. Isto é, os preços são atualizados anualmente de acordo com o mercado da região, não sendo os preços do Recorrente espelho para fixação da tabela.
Porém, não para por aí, a Recorrente maleficamente suscita que a equipe de licitação se posiciona contra o acórdão nº 2.136 do TCU de 2006, ao não desclassificar as empresas MADECON ENGENHARIA e a Recorrida, pois em face do parentesco entre os concorrentes.
Contudo, é mais uma vez absurda a impugnação PRECLUSA da Recorrente, demandando a desclassificação da Recorrida por alegações infundadas. Ademais, é sabido que o Tribunal de Contas já decidiu em caso análogo que não se fala em desclassificação ainda que existem concorrentes com grua de parentesco no certame licitatório.
A Recorrida está exercendo seu direito de participar de licitações, do qual demonstra sua capacidade técnica, por meio do seu acervo, não se pautando em ilegalidades para participar da concorrência.
As alegações da Recorrente são caluniosas e sua conduta deve ser respondida com rigor tanto pela justiça como por essa equipe de licitação, porquanto extrapola o razoável, ofende diretamente a Recorrida, os concorrentes e a própria Administração Pública.
Ademais, não existe restrição legal no tocante à participação em licitações de empresas que possuem sócios parentes, e mais, vedar essa participação estaria ferindo, em tese, os princípios constitucionais da inocência presumida, da dignidade da pessoa humana e da liberdade de agir.
Nesse sentido, impera destacar o entendimento da Corte de Contas da União sobre o tema, onde explica o representante do Ministério Público, exarado do Acórdão 2.725/2010. Plenário, TCU: “não há vedação legal para a participação em uma mesma licitação de empresas cujos sócios possuam relação de parentesco entre si. Essa circunstância, por si só, não tem o condão de macular um certame licitatório, pois não se pode reduzir a eficácia dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos no art. 1º, inciso IV, da Constituição Federal, quando não há risco de afronta a outros princípios constitucionais sensíveis, como, por exemplo, os da moralidade e da impessoalidade na Administração Pública. ”
E, em seu voto, o Ministro Relator do Acórdão acompanha esse entendimento, decidindo que: “5. Quanto ao primeiro aspecto, inclino-me a acompanhar o parecer do Ministério Público junto ao TCU, já transcrito no relatório que antecede este voto, quando aduz que no caso ora em exame, a simples participação de empresa em que os sócios possuam relação de parentesco, ou mesmo de endereço, não se mostrou suficiente a caracterizar fraude à licitação, em especial ante a modalidade licitatória adotada, o pregão eletrônico.
De fato, a questão da existência de sócios comuns tem sido objeto de exame por parte desta Corte de Contas em diversas oportunidades, a exemplo da orientação contida no Acórdão nº 2136/2006 – Primeira Câmara, verbis: ‘9.7 com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno/TCU, recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG que oriente todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF, estes dois últimos administrados pela Receita Federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame’.
De observar, todavia, que conforme orienta a deliberação acima, há que se examinar a situação em conjunto com outras informações. Neste sentido foi a manifestação do Ministério Público: Caso bem diverso é o que ora se apresenta. Em primeiro plano, observa-se que a licitação em tela ocorreu na modalidade pregão, na qual o Poder Público não pode de antemão escolher as empresas que irão participar do certame, como ocorre em um simples convite, havendo reduzido espaço para ajustes entre os agentes públicos e as empresas concorrentes. Ressalte-se que, na licitação sob exame, houve a participação efetiva de 13 empresas, tendo sido habilitadas quatro concorrentes para a fase de lances (fls. 295/297 do vol. 1), etapa em que resultou vencedora a empresa ora recorrente após disputa acirrada com a empresa Grenit.
Ora, nesse cenário, não se vislumbra nenhum movimento concertado das empresas Grenit e PCS com o objetivo de fraudar o certame, tendo sido preservado o caráter competitivo da licitação. Assim, não há suporte fático ou jurídico para anular o Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009, tampouco para infligir declaração de inidoneidade às empresas licitantes, nos termos aduzidos pela Unidade Técnica.
Ante as percucientes considerações acima exaradas pela representante do Parquet especializado, tenho por bastante razoável a argumentação trazida, razão pela qual acolho-as como razões para decidir no sentido de que não se pode concluir inexoravelmente, no caso concreto sob exame, de que as empresas ouvidas em audiência tenham agido deliberadamente no intuito de perpetrar fraude contra a licitação em apreço”.
Observa-se, portanto, que a Corte de Contas Federal permite a participação de concorrentes com grau de parentesco, não existindo razões para sua desclassificação.
Portanto, Nobre Julgador, o Recorrente intenta levar essa comissão ao erro, na demanda de hipoteticamente comprovar que a Recorrida não merece ser classificada, por alegado parentesco, e pior, apresentando uma impugnação preclusa quanto às exigências editalícias, porém, é totalmente discordante, porquanto o certame está de acordo com os princípios da Administração Pública, bem como a Recorrida não fere, tampouco macula a competitividade entre os concorrentes.
Posto isto, não há razões para a reforma da decisão que acertadamente manteve as disposições do certame licitatório, bem como habilitou a empresa Recorrida. Com efeito, todos os itens do edital devem ser interpretados em consonância com a Constituição Federal e a Lei de Licitações, sendo desconsideráveis quaisquer interpretações que quebrem a hierarquia constitucional de diplomas legais e atos administrativos, já que estes jamais poderão contrariar as leis maiores.
Outrossim, a decisão da insigne comissão em manter o edital intacto e habilitar a empresa Recorrida, se pautou única e exclusivamente no que preconiza o edital e a legislação pertinente e há que se considerar que as regras fixadas pelo edital não podem sofrer qualquer modificação, ou interpretação extensiva, sob pena de ferimento ao princípio da vinculação ao ato convocatório.
A douta Comissão de Licitação, no julgamento repelido, agiu de modo correto e em total respeito às regras fixadas no edital nada havendo a ser reconsiderado, sendo totalmente improcedente o recurso interposto pela empresa Recorrente, até porque não apresentado nenhum argumento que provasse que a decisão da comissão estivesse equivocada.
Diante de tais fatos, incontestáveis, soam como iniciativa de má-fé e procrastinadora, sendo certo que o recuso é totalmente inconsistente e improcedente.
A decisão da Comissão de Licitação é inatacável, pois se de outra forma houvesse decidido teria, então rompido os PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, LEGALIDADE E VINCULAÇÃO AO EDITAL, segundo está preconizado pelo artigo 3º da Lei de Licitações.
A Administração não pode descumprir o edital, nem tampouco qualquer licitante, sob pena de se vulnerar o disposto no artigo 41 da Lei nº 8.666/93, em sua redação vigente. Em virtude do PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL, segundo o qual a Administração não pode descumprir as regras fixadas neste, sob pena de se macular o certame de evidente ilegalidade, sendo oportunos os seguintes ensinamentos de Marçal Justein Filho:
“O descumprimento de qualquer regra do edital deverá ser reprimido, inclusive através dos
instrumentos de controle interno da Administração Pública. (…) O descumprimento às regras do edital acarreta a nulidade dos atos infringentes. (…) Ao descumprir normas constantes do edital, a Administração Pública frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia”. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo, 8º Ed. Dialética, os. 417 e 4518).
Portanto, cabe ao administrador, assegurar a supremacia do interesse público em assegurar a pluralidade de licitantes aptos a prestar os serviços, quando então será lançada a melhor proposta para a prestação de serviços, o que vem sendo diuturnamente respaldado tanto pela melhor doutrina como pela jurisprudência dos tribunais pátrios.
No caso em tela, a decisão ora atacada situou-se na previsão editalícia e a documentação apresentada, não podendo ser diferente para não frustrar as razões jurídicas expostas acima.
Diante do exposto, a recorrida requer que não sejam conhecidos os argumentos da recorrente BASE SÓLIDA EIRELLI LTDA, pelos motivos já narrados no presente recurso, por ser de direito e justiça.
IV – DO MÉRITO:
Em atenção ao direito de manifestação e interposição de recurso, previsto no art. 26, do Decreto Estadual n° 12.205/2006, e ao artigo 4°, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002, após análise do recurso, esta Pregoeira, com base no Princípio da Vinculação ao Edital, da legalidade e demais princípios que regem a Administração Pública e na legislação pertinente, com base nas informações adquiridas, se manifesta da seguinte forma:
“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos (Art. 3º, Lei. 8.666/93)”. Diante disto, assim passa a decidir:
Importa destacar inicialmente que, esta Pregoeira agiu com responsabilidade e em conformidade com a Lei e atendeu ao que está previsto no instrumento convocatório, mais precisamente, nos Itens 10, 11, 12, 14 e 15 e seus subitens do Edital, cumprindo assim, todas as etapas do certame.
Com o objetivo de esclarecer e defender-se das alegações/acusações da empresa Recorrente esta Pregoeira passa a expor o que segue abaixo:
A empresa Recorrente alega que esta Pregoeira e equipe de licitação “cometeu crime de prevaricação art. 319 CPP, e o crime de corrupção passiva privilegiada Art. 317 §2º CPP, cometeu também um sangramento mortal e fulminante ao acordão nº 2.136/2006/TCU 1ª Câmara”.
Segundo a Recorrente, cometeu também um sangramento mortal e fulminante ao acordão nº 2.136/2006/TCU 1ª Câmara” dizendo o seguinte: “ 9.6.1 ao realizar licitações, verifique junto aos sistemas SICAF, SIASG, CNPJ e CPF, estes dois últimos administrados pela Receita Federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame”;
Vejamos o que diz a Lei:
“Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”:
(…)
“Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.
(…)
Do Artigo 319 do Código Penal (Prevaricação)
Segundo os ensinamentos de Paulo José da Costa Jr. “Prevaricação consiste em faltar com os deveres do cargo, torcer a justiça”. “É o ato de andar tortuosamente, desviando do caminho certo”.
“No âmbito da Administração Pública, consiste no fato de o funcionário público “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, conforme descrito no Código Penal Brasileiro, conforme acima acentuado”.
“Na prática do fato o funcionário se abstém da realização da conduta; que está obrigado no exercício de suas funções, ou a retarda ou a concretiza contra a lei, com a destinação específica de atender a sentimento ou interesse próprios. Trata-se diretamente de um crime próprio, que consiste em um delito que ofende a Administração Pública, causando danos ou perturbando o normal desenvolvimento de sua atividade”.
“A primeira conduta é a de retardar, atrasar, adiar, protelar, protrair, procrastinar o ato de ofício que deve ser executado em prazo prescrito, se existe, ou em tempo útil para que produza seus efeitos normais. A segunda conduta típica é a de deixar de praticar o ato, a omissão de quem não tem intenção de executa-lo. Por fim, a terceira é praticar o ato de forma ilegal. Em qualquer caso, porém, é necessário que o agente infrinja disposição expressa de lei, não bastando a violação do princípio da moralidade”. (CAPEZ, Fernando. Direito Penal Parte Especial. ed. Saraiva 2004, volume 3);
“Segundo a boa doutrina criminal, no que é seguida pela jurisprudência, o tipo subjetivo da prevaricação, que é capitulada no art. 319 do Código Penal, exige o ‘dolo específico’, sendo necessário, pois, que a prova revele que a omissão decorreu de afeição, ódio, contemplação, ou para satisfazer interesse”.
“Acertado, também, é o acórdão ao admitir a possibilidade de prevaricação desde que haja elementos constitutivos desse ilícito penal, nos termos do art. 319 do Código Penal”.
“Para o cometimento de tal crime é necessário a existência dos elementos essenciais para a tipificação, quais sejam: o retardamento ou omissão de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou pratica-o contra a disposição expressa da lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.
“Não demonstrados o interesse ou o sentimento pessoal, inocorre crime de prevaricação, visto que para sua configuração é necessário que a prova revele que a omissão decorreu de afeição, ódio, contemplação ou para satisfazer interesse”. (DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto – Código Penal Comentado – 4a ed. Renovar – São Paulo, SP – 1998. JESUS, Damásio E. de Jesus – Direito Penal – vol. 4, Ed. Saraiva – São Paulo, SP – 1998. MIRABETE, Júlio Fabrini – manual de Direito Penal – vol.3, Ed Atlas – São Paulo, SP – 1998. MAGALHÃES NORONHA, E. – Direito Penal – vol.4 Ed. Saraiva – São Paulo, SP – 1998).
Instar informar que, para o cometimento de tal crime é necessário a existência dos elementos essenciais para a tipificação, quais sejam: o retardamento ou omissão de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou pratica-o contra a disposição expressa da lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Não estão presentes, na conduta desta Pregoeira e equipe nenhum desses elementos caracterizadores do crime imputado. Esta Pregoeira não realizou nenhuma prática adversa para prejudicar o desenvolvimento normal e regular de suas atividades, nem para prejudicar a Administração Pública, tampouco que agiu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, como alega a Recorrente, pois, sempre pautou pela boa conduta, realizando suas atividades com honestidade, celeridade e boa-fé, em obediência aos princípios previstos em lei.
Não houve motivos para que esta Pregoeira deixasse de cumprir com suas obrigações na condução do certame. Ao contrário do que alega a requerente, todas as fases do certame foram respeitadas, conforme determina o Art. 11 do Decreto 5450/2005, in verbis:
Art. 11. Caberá ao Pregoeiro, em especial:
I – coordenar o processo licitatório;
II – receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração;
III – conduzir a sessão pública na internet;
IV – verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;
V – dirigir a etapa de lances;
VI – verificar e julgar as condições de habilitação;
VII – receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão;
VIII – indicar o vencedor do certame;
IX – adjudicar o objeto, quando não houver recurso;
X – conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e
XI – encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação.
Assim, o certame iniciou com a fase de lances, e, consequentemente a negociação, aceitação das propostas, habilitação dos licitantes vencedores e conclusão do certame, conforme pode ser constatado na Ata de realização deste (….).
Todas as informações/negociações foram enviadas aos licitantes, em tempo real, através do chat mensagem, pela Pregoeira, conforme pode ser constatado também através da Ata.
Em nenhum momento, houve tratamento diferenciado a qualquer licitante. As informações foram direcionadas a todos os participantes, no chat de mensagem, sendo alertados do cumprimento das exigências previstas no Edital e seus anexos sob pena de Inabilitação.
Também não houve retardamento na realização dos atos praticados na condução do certame, pois como dito anteriormente, o certame foi aberto pontualmente às 10:00h (horário de Brasília) do dia 13/12/2018 e concluído no dia 14/12/2018, tendo em vista a suspensão da seção para que esta Pregoeira e equipe pudessem analisar, criteriosamente, os documentos de habilitação das empresas aceitas os quais foram anexados no Sistema COMPRASNET, podendo ser verificados por todos os participantes, ou por quem estivesse acompanhando através do acesso livre, considerando que a sessão é pública podendo ser supervisionado por qualquer interessado, não havendo, desta forma, retardamento nas etapas do mesmo, tampouco direcionamento.
Da mesma forma, não houve, por parte desta Pregoeira e equipe, prática contraria a disposição expressa da lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. O certame foi conduzido obedecendo, estritamente, aos dispositivos de lei e em conformidade com as condições contidas no Edital e seus anexos.
Todas as condições previstas no Edital e seus anexos foram cumpridas, a rigor, na celebração do certame, notadamente, às exigências requeridas pelo órgão requisitante quanto aos requisitos das empresas participantes em relação ao DMT da empresa e o local de entrega dos produtos, conforme informado pelo DER no Termo de Referência Item 11.5 e Planilha Orçamentária Anexo III do Edital.
A Recorrida, ainda em sede de Impugnação, por duas vezes, pelo mesmo motivo, já havia contestado quanto à exigência da DMT e o local de entrega do produto exigido pelo órgão requerente DER. Informa em sua peça impugnatória que no Edital há duas exigências que direcionam o certame para apenas uma licitante: Primeiro, porque o Lote I, (Porto Velho), determina a distância de 22,2 km do local da entrega. E, segundo é a exigência de CADASTRAMENTO OBRIGATÓRIO DO LICITANTE PARTICIPANTE no DPNM. Além disso, a empresa alega que os preços estimados pela Administração para os produtos encontram-se defasados.
Em resposta aos questionamentos da Recorrente, em suas impunações, o DER se manifestou da seguinte forma:
Quanto ao item 10.3.1 e Planilha Orçamentária (DMT = 22.2 Km), vimos informar que a escolha do DMT é pela menor distância do britador (pedreira) ao local de entrega dos materiais, para efeito de elaboração de cálculos, não importando qual será a empresa vencedora do certame licitatório. Portanto, a favor da administração. Desta forma, permanece inalterado conforme Termo de Referência.
Acerca do item 13.8 do Termo de Referência, creio que há equívoco por parte da impugnante quanto à interpretação do texto: “A Contratada deverá apresentar Alvará de Extração dos Minerais, expedido pelo Departamento Nacional de Pesquisa Mineral – DNPM, no momento da assinatura do contrato”, não havendo necessidade de complementação de texto, uma vez que o mesmo está totalmente aberto, não havendo nenhum tipo de restrição. Portanto, permanece conforme Termo de Referência.
Quanto aos questionamentos sobre os preços dos materiais como: Brita 1 (3/4” ou 5/8”), Pedrisco (3/8” ou 1/4”) e Pó de Pedra, vimos informar que o DER/RO possui Tabela Referencial de Preços, própria, que é atualizada anualmente, salvo acontecimentos excepcionais que justifiquem uma revisão antecipada. Desta forma, os preços permanecem conforme Tabela Referencial de Preços de Fev/2018.
Ocorre que, a Recorrente se sentiu lesada pelo fato de não estar sediada dentro do perímetro estabelecido pelo órgão requerente DER, mais precisamente, no lote I em questão, inclusive até sugeriu que fosse aumentado para 58 km, conforme impugnação da recorrente (3935837).
Cabe ressaltar que, a escolha da proposta de preço mais vantajosa para a Administração foi realizada com base nas exigências editalícias, o que coube a esta Pregoeira aceitar e habilitar as empresas vencedoras, uma vez que, as referidas empresas atenderam a todos os requisitos do instrumento convocatório, em ambas as fases do certame.
Não encontrando fundamento nas alegações da Requerente, até porque, participaram desta licitação 5 (cinco) empresas para o lote 01, 07 empresas para o lote 02, 06 empresas para o lote 03, relação dos Lotes no sei (4092752).
Inclusive no lote 01 – Porto Velho, houve disputa de lances em que todos os valores, até mesmo da Recorrente, os quais ficaram dentro do orçado pelo DER, conforme Tabela Referencial de Preços de Fev/2018. Não havendo, portanto, razão ao que a empresa Recorrente relata. Se fosse o caso, não haveria participantes para o lote I. Tampouco, seria o grupo I tão disputado. Inclusive, a empresa vencedora arrematou o lote I na fase de lances, em que todos os participantes deste lote tiveram a oportunidade de ofertar seus melhores preços, não podendo esta Pregoeira saber quem estaria participando das disputas de lances, sendo verificado somente na fase de aceitação quem seriam as empresas participantes.
Ademais, quanto ao limite do DMT previsto na descrição técnica do transporte, tal verificação será analisada pela Comissão de recebimento do DER, na assinatura do contrato, o qual fará a conferência do DMT e a devida correção, uma vez que, o órgão assume o pagamento de um DMT máximo, discriminado na Planilha Orçamentária, assumindo, assim, o ônus, a empresa que vencer a modalidade com DMT superior, conforme descrito no subitem 11.5 do termo de Referência.
Vale ressaltar que, foi encaminhado ao DER em sede de diligência o recurso da Recorrente BASE SÓLIDA, para ser verificado novamente os questionamentos quanto ao DMT, a distância de 22,2 km do local da entrega para o lote I – Porto Velho, Alvará de Extração dos Minerais, expedido pelo Departamento Nacional de Pesquisa Mineral – DNPM, no momento da assinatura do contrato, questionamentos sobre os preços dos materiais como: Brita 1 (3/4” ou 5/8”), Pedrisco (3/8” ou 1/4”) e Pó de Pedra.
O DER através do seu corpo técnico respondeu no dia 25/02/2019 o que segue:
Em atenção ao despacho de V. S. (4745634) e, em atendimento ao despacho DER-SEL (4235959), reanalisamos os questionamentos da empresa Base Sólida e transcrevemos abaixo o posicionamento anterior, uma vez que não verificamos nenhum tipo de restrição à competitividade e prezando sempre pela economicidade em favor ao erário público. Informamos, ainda, que os preços estão compatíveis com os preços de mercado, uma vez que houve empresas concorrentes e vencedoras, mesmo não havendo atualização de preços até o momento.
“Em atenção ao despacho de V. S. (3944973) e, em atendimento ao Despacho SUPEL-BETA (3935946) quanto ao Pedido de Impugnação (3935837), temos à informar:
– Quanto ao ítem 10.3.1 e Planilha Orçamentária (DMT = 22.2 Km), vimos informar que a escolha do DMT é pela menor distância do britador (pedreira) ao local de entrega dos materiais, para efeito de elaboração de cálculos, não importando qual será a empresa vencedora do certame licitatório. Portanto, à favor da administração. Desta forma, permanece inalterado conforme Termo de Referência.
– Quanto ao ítem 13.8 do Termo de Referência, creio que há equívoco por parte da impugnante quanto à interpretação do texto: “A Contratada deverá apresentar Alvará de Extração dos Minerais, expedido pelo Departamento Nacional de Pesquisa Mineral – DNPM, no momento da assinatura do contrato”, não havendo necessidade de complementação de texto, uma vez que o mesmo está totalmente aberto, não havendo nenhum tipo de restrição. Portanto, permanece conforme Termo de Referência.
– Quanto aos questionamentos sobre os preços dos materiais como: Brita 1 (3/4” ou 5/8”), Pedrisco (3/8” ou 1/4”) e Pó de Pedra, vimos informar que o DER/RO possui Tabela Referencial de Preços, própria, que é atualizada anualmente, salvo acontecimentos excepcionais que justifiquem uma revisão antecipada. Desta forma, os preços permanecem conforme Tabela Referencial de Preços de Fev/2018.” ID (4788993)
Informamos que foi realizado diligência no dia 26/12/2018, através do Ofício nº. 759/2018/GAB/SUPEL/RO com a empresa RONDOMAR CONST. DE OBRAS EIRELI, em atendimento as indagações da empresa A F MINERAÇÃO IND. E COM. EIRELI em sua peça recursal.
Segue abaixo a resposta da empresa Ref Resposta ao Ofício nº 759/2018/GAB/SUPEL/RO:
Em atendimento ao Ofício encaminhado por Vossa Senhoria, esclarecemos que muito embora os atestados 1, 2 e 3 não contenham expressamente as quantidade e prazos referentes aos agregados fornecidos, todos foram unânimes ao atestar que esta LICITANTE atendeu de forma satisfatória os contratos firmados, seja com ente público ou privado.
Ademais, parte das declarações foram atestadas pelo ente público municipal, e no segundo atestado assim é disposto: “é a fornecedora de agregados minerais (Pedra Britada) da Prefeitura Municipal de Porto Velho, o que tem facilitado a execução de obras de pavimentação, tapa-buracos de vias e em obras de construção civil executadas pela administração municipal”.
Dito isso, pontua-se que o espírito das regras dispostas em edital está intimamente relacionado à verificação prévia de que a empresa Licitante tenha condições mínimas de atender aos anseios do interessado no objeto licitado, no caso, futuras aquisições e transportes de agregados para serviços de recuperação, em CBUQ, em várias Rodovias Estaduais.
Sob este enfoque, o Prof. Carlos Ari Sunfeld, em sua obra “Licitação e Contrato Administrativo”. Ed. Malheiros, 2ª ed., 1995, defende que:
“Claro, a licitação não se conduz pelo culto vazio das formas, pelo rigorismo estéril e sem conteúdo. O formalismo nela, é um instrumento da igualdade e moralidade: as regras do edital são inalteráveis a meio caminho, pois isso beneficiaria um licitante em favor de outro; … Em suma, o rigor formal não existe em si, mas pela igualdade e probidade.” (grifo nosso).
Ora, se esta LICITANTE já foi capaz de atender toda uma Municipalidade, e em mais de uma ocasião, fornecendo materiais para pavimentação de vias e em obras de construção civil, e em todas elas o fez de forma satisfatória, certamente possui a qualificação técnica exigida neste certame, dada a similitude dos objetos fornecidos e os serviços executados.
Em relação ao atestado de nº 4, razão não assiste a empresa recorrente ao consignar que “(…) foi emitido por uma pessoa física identificada por CPF, não existindo qualquer comprovação que de fato foi emitida pelos proprietários da empresa RONDOBRITA”, isso por uma simples razão: quem atestou o fornecimento satisfatório dos produtos foi a própria empresa Rondobrita Comercio de Materiais de Construção LTDA – ME, por intermédio de seu SÓCIO – GERENTE o Sr. SÉRGIO LUIS HUZEK (CPF: 726.513.429-04).
Não há qualquer irregularidade nessa questão, ao contrário, o atestado foi emitido por uma pessoa jurídica de direito privado, estando em conformidade com o subitem 14.3.6.1.1, in verbis:
Quanto à alegação de que não há comprovação que foi emitida pelos proprietários da empresa, revela-se um verdadeiro absurdo tal afirmação, haja vista que a Lei 8.666/93 e o instrumento convocatório não prevê essa exigência – nem poderia, de que os proprietários assinem o atestado, estando mais uma vez equivocada a empresa recorrente.
Com efeito, todos os itens do edital devem ser interpretados em consonância com a Constituição Federal e a Lei de Licitações, sendo desconsideráveis quaisquer interpretações que quebrem a hierarquia constitucional de diplomas legais e atos administrativos, já que estes jamais poderão contrariar as leis maiores.
Por outro lado, não se pode dizer que esta empresa descumpriu regras do edital, pois ainda no atestado nº 4, percebe-se que ele traz em seu conteúdo a discriminação dos materiais fornecidos e a devida quantidade, sendo que um deles é a brita comercial na proporção de 12.000m³, requisito que atende fielmente a exigência deste edital convocatório, pois o lote de Ji-Paraná requer o fornecimento de 6.048m³ deste material, ao passo que o lote de Rolim de Moura exige 2.047m³, ou seja, se somar os dois lotes a quantidade ainda é substancialmente inferior àquela fornecida para a empresa Rondobrita.
Significa dizer, portanto, que esta empresa possui as qualificações para atender aos objetos licitados nesta oportunidade, pois já possui ampla experiência em fornecimento de quantidades até maiores que exigidas no atual edital de licitação, conforme detalhamento abaixo:
DA IRREGULAR EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS – OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O recurso apresentado pela empresa A F Mineração levantou questões que erroneamente colocaram em dúvida a veracidade dos atestados de qualificação técnica apresentados por esta Licitante, ao ponto de a pregoeira solicitar documentos para comprovar a real prestação dos serviços, entre eles, as notas fiscais.
Sobre este ponto, importa destacar que a exigência de apresentação de documentos para testificar as declarações de qualificação são desarrazoadas e estão em desconformidade com a Lei de Licitações, bem como ao edital convocatório, e não poderia ser diferente, uma vez que se presume a boa – fé dos documentos apresentados e a Constituição Federal assegura que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (Art. 5º, II)
A empresa Licitante está no mercado há muitos anos, atuando no ramo com profissionalismo e excelência, inclusive prestando serviços a entes públicos, sempre cumprindo os contratos firmados. Sua capacidade técnica – qualidade e quantidade – é notória.
Impera asseverar que a norma constitucional insculpida no art. 37, XXI da Constituição Federal é límpida ao determinar que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações..
Essa matéria inclusive já foi apreciada pelo TCU, que firmou o seguinte entendimento:
É INDEVIDA A EXIGÊNCIA DE QUE ATESTADOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA SEJAM ACOMPANHADOS DE CÓPIAS DAS RESPECTIVAS NOTAS FISCAIS, VISTO NÃO ESTAREM ESTES ÚLTIMOS DOCUMENTOS ENTRE OS RELACIONADOS NO ROL EXAUSTIVO DO ART. 30 DA LEI 8.666/1993
Representação de empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 280/2012, promovido pelo Instituto Nacional de Câncer (Inca), destinado à contratação de solução de storage. Três empresas participaram do certame, sendo que a classificada em primeiro lugar veio a ser inabilitada. Entre os motivos que justificaram essa decisão, destaque-se a apresentação por essa empresa de atestados técnicos desacompanhados das notas fiscais, exigência essa que constara do respectivo edital. A respeito de tal questão, o relator anotou que “a jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que o art. 30 da Lei 8.666/1993, ao utilizar a expressão ‘limitar-se-á’, elenca de forma exaustiva todos os documentos que podem ser exigidos para habilitar tecnicamente um licitante (v.g. Decisão 739/2001 – Plenário; Acórdão 597/2007 – Plenário)”. Ressaltou, ainda, que “nenhuma dúvida ou ressalva foi suscitada, pela equipe que conduziu o certame, quanto à idoneidade ou à fidedignidade dos atestados apresentados pela empresa”. E, mesmo que houvesse dúvidas a esse respeito, “de pouca ou nenhuma utilidade teriam as respectivas notas fiscais”. Em tal hipótese, seria cabível a realização de diligências para esclarecer ou complementar a instrução, consoante autoriza do § 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator e por considerar insubsistente esse e o outro motivo invocados para justificar a mencionada inabilitação, decidiu: a) determinar ao Inca que torne sem efeito a inabilitação da detentora da melhor oferta na fase de lances, “anulando todos os atos subsequentes e retomando, a partir desse ponto, o andamento regular do certame”; b) dar ciência ao Inca de que a exigência de apresentação de atestados de comprovação de capacidade técnica “acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, afronta o disposto no art. 30 da Lei 8.666/1993”. Acórdão 944/2013-Plenário, TC 003.795/2013-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.4.2013.
Verifica-se, portanto, a desconsideração do princípio da legalidade, uma vez que não há fundamento explícito que justifique exigência de comprovação da veracidade do atestado de capacidade, da forma solicitada no caso em tela. Ademais, o objeto licitado não guarda complexidade que justifique tal exigência.
Somado a isso, conforme já mencionado, o Princípio da Legalidade, instituído no art. 5º, II da Lei Maior, é um princípio jurídico fundamental que estabelece que o Estado deve se submeter ao império da Lei.
Deste modo, partindo da premissa de que a lei não contém palavras inúteis, bem como, que não cabe ao administrador público alargar o espectro do texto legal, sob pena de estar criando hipótese não prevista, resta demonstrado de forma indubitável que a imposição de comprovar a veracidade do atestado de capacidade técnica é incabível à espécie, sendo que sequer a Lei de Licitações dispõe sobre essa determinação.
Por fim, não é demais demonstrar que a Jurisprudência firmada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Acre corrobora com a tese aqui defendida, vejamos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR AS SANÇÕES IMPOSTAS E IMPEDIR A SUSPENSÃO DO CREDENCIAMENTO DA IMPETRANTE DO SISTEMA DE CADASTRAMENTO DE FORNECEDORES.
Não é lícito à Administração Pública fazer exigência que a lei não faz (artigo 30, II, da lei nº. 8.666/93). Sendo assim, a vinculação de comprovação da capacidade técnica por meio de apresentação das respectivas notas fiscais traduz-se ilegal e desarrazoada, violando direito líquido e certo do impetrante. (TJAC Tribunal Pleno, MS nº 5011276320108010000/AC, rel. Juiz Arquilau de Castro Melo, de 13/04/2011)
É relevante esclarecer também que em que pese Vossa Senhoria invoque o artigo 43 §3º da Lei de Licitações, bem como o subitem 28.3 do Edital para solicitar desta empresa a apresentação de notas fiscais, notas de empenho e contrato, os dispositivos mencionados são expressos no sentido de que é vedado incluir documentos posteriores que deveria constar desde a realização da sessão pública, limitando se a atuação da pregoeira para o fim de promover diligência com a finalidade de esclarecer a instrução do processo
Não bastasse, o artigo 1.194 do Código Civil define que o “empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência”. Por sua vez, o artigo 37 da Lei n.º 9.430/1996 impõe que “os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência”.
Por sua vez, o prazo de decadência e prescrição é aquele previsto nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional e é de 5 (cinco) anos, portanto, sendo os contratos firmados com os entes público e privado nos anos 2004 a 2010, tornam-se inexigíveis a apresentação de documentos relativos a estes contratos, uma vez que a empresa não mais os possuem.
Por fim, no que se refere a DMT, a licitante esclarece que é perfeitamente possível cumprir com o contrato pelos valores ofertados, tendo em vista que quando realizou a proposta já estava ciente deste fato, e arcará com os custos de DMT realizados em excesso. Além disso, pelos balanços financeiros oportunamente apresentados, é possível verificar que a licitante é uma empresa sólida financeiramente, não havendo dificuldades para a execução e entrega dos produtos da forma como proposta pelo instrumento convocatório.
Não é à toa que o subitem 11.5 do edital contempla a possibilidade de uma empresa com DMT superior ao disposto na planilha orçamentaria sair vencedora e arcar com esse ônus.
Diante do que foi exposto acima, reanalisando os atestados de capacidade técnica apresentados na sessão pública, temos a dizer que, esta Pregoeira de fato aceitou todos os atestados, sendo os de Órgãos Públicos aceitos em CARACTERÍSTICAS. No entanto, somente o atestado apresentado da empresa privada RONDOBRITA constava em QUANTIDADES E PRAZOS, o que para esta Pregoeira e equipe não teve nenhum problema, uma vez que, atendeu ao solicitado no edital nos subitens 14.3.6.1 e 14.3.6.1.1.
Contudo, a recorrente contestou o julgamento desta Pregoeira, à qual realizou diligência e obteve respostas plausíveis quanto aos atestados e aos DMTs, inclusive a recorrida alegou que “ seria perfeitamente possível cumprir com o contrato pelos valores ofertados, tendo em vista que quando realizou a proposta já estava ciente deste fato, e arcará com os custos de DMT realizados em excesso”.
Do Art. 317, §2º do Código Penal (Corrupção Passiva)
A Recorrente acusa, indevidamente e sem provas, esta Pregoeira e Equipe, à prática de crime previsto no Art. 317, §2º do Código Penal, que trata da Corrupção Passiva.
A Corrupção passiva está intitulada no Art. 317, que dispõe: Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”:
(…)
“Para NELSON HUNGRIA, denomina-se “passiva” quando se tem em vista a conduta do funcionário corrompido”.
“Nota-se que deste tipo legal sobressaem três condutas diferentes que são: solicitar, receber ou aceitar promessa, exigindo-se sempre o dolo específico (…). Em relação ao elemento subjetivo do tipo, verifica-se a necessidade de existir dolo específico, ou seja, que o agente além de praticar a conduta ilícita e conscientemente, deve fazê-lo com a finalidade de deixar de praticar atos inerentes ao seu ofício ou praticá-los parcialmente”.
“Continuando, é mister que se faça presente o tipo subjetivo que nesse caso é o dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar as ações previstas. O elemento subjetivo implícito na expressão “…para si ou para outrem” é que o dolo seja específico onde deve haver a finalidade”.
“Só o ato voluntário é penalmente relevante. O dolo do funcionário é elemento subjetivo do tipo, sem a prova dessa ocorrência inexiste crime. O Direito Penal é direito de realidade e como tal deve ser interpretado, de forma que interessa-lhe a real existência de um ato humano voluntário e contrário à Lei. Sem isto inexiste o crime”.
Infeliz é o entendimento da Recorrente ao alegar que esta Pregoeira e Equipe praticou o crime tipificado no art. 317, §, do Código Penal “corrupção passiva”. Além disso, a recorrente, apenas tece informações maldosas sem apresentar provas de que esta equipe agiu contrário a Lei.
Segunda a Recorrente, “o que mais se viu neste certame foi Influência de outrem. Que quando o DER diz algo, mesmo estando fora dos princípios legais e editalícios, a equipe BETA segue cegamente. Acreditamos até que é uma direção suicida”. (grifo nosso).
Esta Pregoeira e equipe, exerceu e exerce suas funções com competência, honestidade, impessoalidade e transparência. Não precisa de influência de quem quer que seja para realizar suas atividades, até porque, somos fiscalizados em tudo que fazemos, inclusive pelo Tribunal de Contas e até mesmo pela Sociedade.
Antes de apedrejar esta Pregoeira e equipe, a Recorrente deveria se informar um pouco mais acerca das leis que norteiam o processo licitatório. A primeira e de primordial importância peça, para a elaboração do Edital é chamada de Projeto Básico ou Termo de Referência, conforme o objeto a ser licitado, senão vejamos:
A Lei 8.666/93, em seu art. 6º, inciso IX, preceitua:
“Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
(…)
IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
(…)
(…)
O Decreto nº 5.450/2005, preceitua:
Art. 9o Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:
I – elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;
II – aprovação do termo de referência pela autoridade competente;
III – apresentação de justificativa da necessidade da contratação;
IV – elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas;
V – definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração;
(…)
Esta peça preparatória para a construção do Edital, é elaborada pelo corpo técnico de engenharia do órgão requisitante (DER), com a aprovação do ordenador de despesas (Secretário). São pessoas capacitadas, honestas, capazes para exercerem suas funções e conhecedoras das normas e dos limites que rege o processo licitatório e as Leis, Decretos etc.
O Edital é elaborado com base nas Leis e Decretos que o regulamente, sem margem para acrescentar ou diminuir o que nelas estão expostas. No caso em questão, não houve afronta a nenhuma legislação, tampouco conluio para mascarar o certame. Nossa função aqui é, obedecer às leis a que estamos sujeitos, prestar contas à sociedade e não para agradar ou satisfazer anseios e ambição de qualquer fornecedor que seja.
As regras do Edital são para todos que dele participa e não podem ser direcionadas para àqueles que só pensam em lucrar através de manobras, inclusive esta Equipe fazendo uso da transparência e em obediência a Lei e Instrução Normativa nº 025/TCE/RO/2009 divulgou tal edital ao TCE/RO, fora o site da Supel e DOE/DECOM e sistema COMPRASNET o qual também foi disponibilizado.
As respostas aos pedidos de Impugnações da Recorrente foram elaboradas pelo corpo técnico de engenharia do órgão requerente (DER), e certamente, a decisão de manutenção das regras contidas no Termo de Referência foram em prol da Administração, como assim deve ser. “Em atendimento ao pedido de reanálise da segunda Impugnação da empresa Base Sólida (4005829), vimos informar que mantemos conforme Despacho NUPROJVIÁRIO (3976380), uma vez que entendemos não haver nenhuma restrição à competitividade do Certame Licitatório, ora em andamento”.
A Recorrente irresignada com a decisão do DER em manter as regras do Termo, ataca moralmente esta Pregoeira e equipe dizendo: “Simplesmente a pregoeira GRAZIELA GENOVEVA KETES, juntamente com toda equipe BETA, acata totalmente a resposta vinda do solicitante do Certame DER, sem nenhum respaldo legal, e notifica a empresa BASE SÓLIDA, dizendo que não irá acatar nosso segundo pedido de IMPUGNAÇÃO, preferindo o caminho sombrio apontado pelo solicitante do certame” “a equipe BETA decide suas ações baseada em opiniões de outrem e isso caracteriza crime de corrupção passiva privilegiada tipificado no art. 317 § 2º do Código Penal brasileiro”.
O Edital foi elaborado conforme instruções contidas no Termo de Referência do qual esta equipe não teve participação (pois foi elaborado pelo corpo técnico de engenharia órgão requerente DER). Esta Pregoeira e equipe, não precisa se basear em opiniões alheias, pois conhece seu papel perante a lei da qual não pode se distanciar.
(Grau de parentesco)
No que diz respeito ao grau de parentesco, ao elaborar o instrumento convocatório a administração pauta as exigências respeitando os dispositivos legais, assim, transcrevemos o art. 9º da Lei de Licitações, o qual estabelece as possibilidades de impedimento do direito de participar de licitação. In verbis:
“Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
Desta feita, conclui-se que não há nenhuma imposição restritiva quanto a participação de empresas que possuam qualquer vínculo de parentesco, assim, afastar licitantes em potencial sob esta prerrogativa se configura, afronta aos ditames legais.
Vale ressaltar que, esta Pregoeira juntamente com sua Equipe, fizeram consultas nos Cadastros SICAF/CEIS/CAGEIMP, e em conferências verificou que as empresas MADECOM e BRITAR, embora, tenham grau parentesco (pai e filho) não possuem no cadastro do SICAF mesmo endereço. Somente no Contrato Social foi verificado o grau familiar, sendo que a MADECOM possui um único sócio não sendo este da RONDOMAR,no entanto, as referidas empresas por não se enquadrarem no estabelecido no art. 9º da Lei de Licitações foram declaradas aceitas e habilitadas.
Desta forma, a Pregoeira pautou sua análise e decisão nas exigências contidas no instrumento convocatório e para corroborar juntou decisões e posicionamentos do TCU a respeito de participação de sócios em comuns e grupos econômicos, buscando assim elucidar o impasse de participação de empresas com graus de parentesco.
Acórdão n.º 1793/2011: Contratações públicas: 1 – Licitação com a participação de empresas com sócios em comum e que disputam um mesmo item prejudica a isonomia e a competitividade do certame. Voto do Relator Marcos Vinicios Vilaça ao proferir decisão no Acórdão nº 010.468/2008-8 – TCU – Grupo I Classe I Plenário:
“Hoje, diante do texto legal, tal como se encontra redigido há mais de vinte anos, uma mesma empresa não pode apresentar duas propostas, mas nada impede que empresas distintas, embora vinculadas a um mesmo grupo econômico, apresentem diferentes propostas.
À luz do quanto foi acima exposto, pode-se afirmar, com segurança, que a simples participação, nos mesmos procedimentos licitatórios, de duas empresas cujas ações ou cotas pertencem ao mesmo grupo de pessoas, não configura violação ao sigilo da licitação nem fraude comprometedora da competitividade do certame.”
Acórdão nº 010.468/2008-8:
‘3.5. Do exposto, temos que a legislação que regula a realização de procedimentos licitatórios não veda explicitamente a participação de empresas com sócios em comum. Todavia, este Tribunal já considerou irregular a participação de empresas com sócios comuns em licitações nos seguintes casos:
No mesmo sentido: Acórdão nº 44/2009 – 1ª Câmara
“1.6.3. Abstenha-se de permitir a participação, nas aquisições de bens e contratações de serviços financiadas com recursos federais, de pessoas jurídicas integrantes de um mesmo grupo empresarial, evitando-se, dessa maneira o ocorrido na Carta Convite nº 01/2005, ocasião em que deixaram de ser observados os princípios da legalidade e da moralidade, bem como o art. 23, § 3º, da Lei nº 8.666/1993;”.
De todo exposto conclui-se que não há vedação na participação de empresas com sócios em comum ou do mesmo grupo empresarial, exceto na modalidade convite, assim, por analogia não haveria impedimento a participação na licitação de empresas cujos sócios possuam algum grau de parentesco, salvo se ficar evidente o conluio entre elas com o fito de diminuir a competição, assim, o resultado do certame e todos os documentos apensos serão submetidos aos órgãos responsáveis e legalmente constituídos para averiguação e aplicabilidade da Lei caso seja o caso.
Por derradeiro, com base na legislação pertinente, para, no mérito, analisá-las pontualmente para reafirmar a legalidade do certame e dos procedimentos adotados em prol de princípios como legalidade, razoabilidade, proporcionalidade, celeridade, igualdade, e vínculo ao instrumento convocatório a Pregoeira decide pela manutenção das habilitações das empresas MADECOM e RONDOMAR. Desta forma, não há que se falar em prática de crime de prevaricação e fraude licitatória (grau de parentesco).
. V – DA DECISÃO:
Em vistas de todos os elementos acima apresentados, esta Comissão BETA/SUPEL, através de sua Pregoeira, com fulcro nas leis pertinentes, e ainda pelas regras do edital e total submissão à Lei 8.666/93 e suas alterações, em especial ao art. 3º onde aborda os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, probidade administrativa, sem excluir os princípios da isonomia, razoabilidade e eficiência, DECIDE pela MANUTENÇÃO DA DECISÃO que HABILITOU as empresas: MADECON ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES EIRELI, para o LOTE 01; RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS EIRELI, para os LOTES 02 E 03 do Edital, declarando as empresas HABILITADAS, julgando, desta forma, totalmente IMPROCEDENTES as intenções e recursos interpostos pelas empresas: BASE SÓLIDA EIRELI EPP e A F MINERAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI.
Submete-se a presente decisão à análise do Senhor Superintendente Estadual de Compras e Licitações, para decisão final.
Porto Velho/RO, 26 de fevereiro de 2019.
GRAZIELA GENOVEVA KETES
Pregoeira da BETA/SUPEL/RO
Matrícula: 300118300
PRAZOS:
Data limite para registro de recurso: 19/12/2018.
Data limite para registro de contrarrazão: 26/12/2018.
Data limite para registro de decisão: 08/01/2019.
Fonte
Secom - Governo de Rondônia
Categorias
Atendimento ao público: das 7h30 às 13h30, de segunda a sexta-feira
Acesso à Informação
