Adendo modificador – Pregão Eletrônico – 328/2016

Empresa 01

1) O Edital de Pregão Presencial nº. 100/2014 – nos itens de suprimentos destinados às impressoras HP – não contempla critérios de promoção do desenvolvimento nacional sustentável, previsto no caput do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, sequer delimita as questões atinentes à logística reversa e tampouco observa as questões relacionadas à proteção da propriedade industrial. Tendo em vista que a implementação concreta das licitações sustentáveis dá à Administração Pública o poder de moldar o mercado de fornecedores, assegurando a permanência daquelas empresas que efetivamente contribuem para a proteção do meio ambiente e vendem produtos dentro dos parâmetros legais, contribuindo para a economia, logo, com a implementação, a Administração exercerá seu papel de fomentar boas práticas de desenvolvimento sustentável, observando a Constituição Federal, bem como a Lei Federal nº 8.666/93. Neste contexto, tendo em vista a obrigatoriedade conferida pela Lei da promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações públicas, questiona-se a necessidade de inserção no edital em questão dos critérios de sustentabilidade ambiental envolvendo o objeto?

2) Ainda no que atine aos critérios de sustentabilidade, o artigo 5º da Instrução Normativa 01/2010/MPOG enumerou critérios de sustentabilidade que devem ser observados quando da aquisição de bens pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, sendo que em vista do contido no citado artigo, a título exemplificativo, pode ser inserida no certame a exigência de declaração do fabricante atestando que seus produtos:

a) devem ser acondicionados em embalagens individuais adequadas, com o menor volume possível, utilizar materiais recicláveis, de forma a garantir a máxima proteção durante o transporte e o armazenamento;

b) não contém substâncias perigosas em concentração acima da recomendada na diretiva RoHS (Restriction of Certain Hazardous Substances), tais como mercúrio (Hg), chumbo (Pb), cromo hexavalente (Cr(VI)), cádmio (Cd), bifenil-polibromados (PBBs), éteres difenil-polibromados (PBDEs);

c) são constituídos, no todo ou em parte, por material reciclado, atóxico, biodegradável, conforme ABNT NBR–15448-1 e 15448-2;

d) desde sua concepção até a fase final de produção e reciclagem dos produtos, observam os requisitos ambientais, fazendo com que sejam devidamente reconhecidos e certificados pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO – como produtos sustentáveis ou de menor impacto ambiental em relação aos seus similares;

e) em atendimento à norma ABNT NBR – 14725- 4:2012, seu fabricante apresenta regularmente ao INMETRO a Ficha de Informações sobre Segurança, Saúde e Meio ambiente (FISPQ) –  fabricante deve informar fonte pela qual publica as FISPQ ao INMETRO ou cópia autenticada das FISPQ enviadas ao INMETRO.

Neste contexto, questiona-se a possibilidade de inserção destes critérios no edital?

3) A Lei Federal nº 12.305/2010 em seu artigo 3º, inciso XVII, trouxe a figura da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos definindo-a como o conjunto de atribuições individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, para minimizar o volume de resíduos sólidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental decorrentes do ciclo de vida dos produtos. Em seu artigo 33 estabelece a obrigatoriedade da estruturação e implementação de sistemas de logística reversa, mediante retorno dos produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos pelos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes. Vale ressaltar que nesse aspecto o setor público é um grande consumidor e gerador de resíduos, em especial dos cartuchos para impressoras. A remanufatura não está alinhada à melhor prática de sustentabilidade ambiental, pois não está inserida no ciclo fechado / logística reversa do fabricante. Na remanufatura de cartuchos de tinta e toner, após o máximo de recargas realizadas suportadas pela carcaça do cartucho, é comum os inservíveis serem descartados por clientes e empresas de remanufatura em lixos convencionais e aterros sanitários. Os resíduos gerados nesse processo, da remanufatura de partes e peças ou recarga do suprimento, são despejados na rede sanitária comum sem o menor tratamento. Além disso, tais inservíveis não retornam ao fabricante, para este gerar nova matéria-prima, uma vez que o objetivo da prática sustentável de reciclagem em logística reversa não é somente reciclar os resíduos, mas permitir diminuir a pegada de nova matéria-prima (diminuir a pegada de carbono) na natureza para a fabricação de novos produtos, bem como reduzir consumo de água e energia, dentre outros recursos naturais. Neste contexto, observa-se que o edital deixou de consignar disposições atinentes à logística reversa em atendimento à Política Nacional de Resíduos Sólidos. Neste contexto, questiona-se a inserção desses critérios no edital?

4) Tanto em relação à sustentabilidade ambiental dos produtos ora licitados, quanto da sua logística reversa, faz-se necessária a exigência de Cadastro Técnico Federal do IBAMA – conforme prevê o artigo 30 da Lei 8666/93 (alínea IV – prova de atendimento a requisitos constantes de lei especial), em que foi incluída a exigência de adequação à Lei nº 6.938 de 31 de agosto de 1981 com fundamento nos incisos VI e VII, do art. 23, e no art. 225 da Constituição Federal. Essa lei dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. Define o IBAMA como órgão competente para propor ao CONAMA normas e padrões para implantação, acompanhamento e fiscalização do licenciamento de pessoas jurídicas na construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores, ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental. Tais pessoas jurídicas dependerão de prévio licenciamento ambiental (arts. 10 e 11). Por sua vez, o IBAMA editou a Instrução Normativa nº 06/2013, a qual regulamenta o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras e Utilizadoras de Recursos Ambientais – o CTF, tornando-o obrigatório para as pessoas físicas e jurídicas que se dediquem a atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais (art. 10). Sendo assim, por acreditar que a fabricação e reciclagem de cartuchos se enquadre dentro da atividade de produção da indústria química (atividade considerada poluidora pelo anexo da portaria), e que o art. 3 da Lei de Licitações fala expressamente da sustentabilidade, dentre outros dispositivos legais como a própria Constituição nos arts. 37 e 225, questiona-se a necessidade de inserção de exigência editalícia de que os fabricantes dos produtos ofertados, bem como seus recicladores (caso fabricantes deleguem essa atividade a terceiros), apresentem o CTF – Cadastro Técnico Federal – do IBAMA, o qual está disponível mediante consulta pública pelo website https://servicos.ibama.gov.br/ctf/publico/certificado_regularidade.php, informando-se o CNPJ da un. fabril e do Reciclador?

 5) Infelizmente o setor público tem sido vítima do consumo de produtos remanufaturados (ou reutilizados em processos de recarga), ofertados como se fossem 100% novos e de 1º uso sob marca “compatível ou similar”, muitos sem atestar a equivalência com o produto original da marca da impressora, e ainda, vítima do consumo de produtos falsificados (novos ou reutilizados fornecidos sob a marca do fabricante da impressora). A comercialização desses produtos caracteriza crime de concorrência desleal, previsto nos artigos 195 e 200 do Código de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96), e artigos 525 e 527 do Código de Processo Penal. Tal prática incorre, ainda, em “fraude à licitação”, nos termos do artigo 96 inciso II da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), e em outros crimes previstos no Código Penal em relação aos produtos falsificados. Recursos de amostra tem se mostrado frágeis, uma vez que as empresas que fraudam o processo licitatório são astutas, enviam, para título de amostra, produtos de qualidade em atendimento ao edital, porém nas entregas, na execução contratual, aproveitando-se das dificuldades dos clientes em conferir os cartuchos, misturam os produtos com cartuchos reutilizados e falsificados, em embalagens que enganam o cliente a respeito da qualidade e originalidade do produto. As dificuldades dos clientes em conferir e penalizar as empresas são muitas, sobretudo devido às quantidades fornecidas e pulverizadas dos produtos ao longo da execução contratual, e também por serem produtos consumíveis, cuja qualidade será avaliada durante sua utilização nas impressoras ao longo de semanas ou meses após o recebimento do produto, quando o aceite definitivo ao recebimento certamente já terá sido dado, e o pagamento da NF/Fatura já realizado ao fornecedor que fraudou a licitação (uma vez que o aceite definitivo tende a ser dado apenas conferindo-se a validade e quantidades entregues frente aquelas informadas na NF, não havendo conferência item a item do conteúdo da embalagem). Tais produtos são obviamente mais baratos, afastando do certame empresas sérias que realmente ofertam produtos 100% novos e de 1º uso originais, sejam eles genuínos da marca da impressa, cuja qualidade é incomparável, ou compatíveis desde que devidamente acompanhados dos laudos técnicos que comprovem sua compatibilidade com os equipamentos a que se destinam, atestando que apresentam o mesmo rendimento e qualidade de impressão. Diante desses fatos, questiona-se:

5.1) Caso sejam ofertados suprimentos “compatíveis”, de marca diferente dos equipamentos a que se destinam, quais critérios serão adotados para aferir se os suprimentos ofertados são de fato equivalentes aos originais da marca da impressora, para garantir isonomia no processo? Para esse fim, para comprovação da equivalência do cartucho de marca divergente da impressora com aquele genuíno, da marca da impressora, o gestor do certame pode solicitar que a licitante apresente laudo técnico de ensaio de testes do produto, seja cartucho de tinta ou de toner. O laudo deve ser expedido pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO), ou por entidade de reconhecida idoneidade e capacidade técnica, acreditada pelo INMETRO. Deve comprovar o bom desempenho dos cartuchos quando utilizados no equipamento, atestando o atendimento às seguintes normas: a) ABNT NBR ISO/IEC 19752:2006 – determinação do rendimento de cartuchos de toner para impressoras eletrofotográficas monocromáticas e para dispositivos multifuncionais que contenham componentes de impressora; b) ABNT NBR ISO/IEC 24711:2007 – determinação do rendimento de cartuchos de tinta para impressoras coloridas a jato de tinta e para dispositivos multifuncionais que contenham componentes de impressora; c) ABNT NBR ISO/IEC 24712:2007 – páginas de teste de cor para a medição do rendimento de equipamento de escritório; d) ABNT NBR ISO/IEC 19798:2008 – determinação do rendimento de cartuchos de toner para impressoras coloridas e para dispositivos multifuncionais que contenham componentes de impressora. O ensaio de equivalência deve conter informações tais como os métodos e equipamentos utilizados para os testes, demonstrativo de resultado, comprovando a equivalência do produto “compatível” ofertado com aquele cartucho genuíno (da mesma marca do equipamento, utilizado como referência no edital), para todos os itens ofertados. O laudo deve estar válido, ou seja, emitido há no máximo 12 meses. Exigências com fulcro nas deliberações do Tribunal de Contas da União (TCU): Decisão n.º 130/2002 – Plenário; Decisão n.º 516/2002 – Plenário; Decisão n.º 1.196/2002 – Plenário; Decisão n.º 1.476/2002 – Plenário; Decisão n° 1.622/2002 – Plenário e Acórdão n.º 1.446/2004.

5.2) Caso sejam ofertados produtos de marca divergente da impressora a que se destinam, o cliente: A) utilizará de medida cautelar para conferir junto ao laboratório emissor do laudo se o documento é verdadeiro e atesta a equivalência do produto com o original da marca da impressora nos termos do edital? B) exigirá amostras para todos itens arrematados, mantendo-se as mesmas junto à equipe técnica e almoxarifado para comparação com todas demais unidades entregues durante a execução contratual, cancelando contrato e punindo a licitante que entregar suprimentos recondicionados sob a falsa promessa de serem produtos 100% novos e de 1º uso?

5.3) Caso sejam ofertados produtos originais da marca da impressora, por revendedores não oficiais do seu fabricante, por preços abaixo daqueles praticados pelos distribuidores e revendedores oficiais do fabricante no país, o cliente utilizará da mesma medida cautelar para diligenciar tais licitantes, para que informem de qual Distribuidor seus produtos foram orçados e valide sua exequibilidade junto ao fabricante, evitando assim a compra de produtos falsificados?

A medida cautelar é apontada no artigo 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, o qual faculta à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo. Tal medida cautelar reforçaria as práticas sustentáveis do órgão para evitar a compra de produtos que fraudam o certame, sejam eles reutilizados, falsificados, ou fruto do descaminho e da importação paralela não autorizada, rotas essas que prejudicam o desenvolvimento nacional sustentável, sobretudo devido à evasão fiscal. A HP Brasil, como detentora da marca, é a única empresa autorizada a importar, fabricar e distribuir seus cartuchos para impressoras HP no país. Os cartuchos de tinta e toners comercializados no Brasil, na grande maioria de seu volume comercializado (90% para cartuchos de tinta e 70% para cartuchos de toner), possuem codificação diferente de seus equivalentes comercializados em outros países, para controle e gestão da informação logística, tributária, comercial e gozo dos benefícios oriundos da industrialização nacional (processo produtivo básico). A industrialização local de suprimentos gera empregos, recolhendo impostos e contribuindo para o desenvolvimento nacional sustentável brasileiro. A minoria de unidades é legalmente importada somente pela HP do Brasil (ou por terceiros desde que formalmente autorizados pela HP), respeitando todos os processos e regulamentações vigentes no país. A importação paralela de produtos originais, sem consentimento do titular da marca, é proibida, conforme dispõe o artigo 132, inciso III, da Lei 9.279/96.

6 ) Segundo o edital, no item 9, subitem 9.1, o prazo de entrega não superior a 5 (Cinco) dias, contados a partir do recebimento da Nota de Empenho ou da assinatura do instrumento de contrato, se for o caso”. Considerando que as atas de registro de preço não impõem compromisso de compra nem planejamento prévio dos pedidos do órgão junto ao fornecedor, não sendo coerente considerar o prazo de entrega após assinatura do contrato, bem como todo o trâmite do produto entre o fabricante ou importador dos suprimentos de impressoras e seus revendedores e distribuidores, até a chegada ao cliente, prazos de entrega inferiores a 30 dias tendem a gerar problemas tais como multa por atraso de entrega, falta do produto em tempo hábil, dentre outros. Diante disso questiona-se a possibilidade de alteração do prazo de entrega para 30 dias a partir do recebimento da Nota de Empenho ou Autorização de Faturamento?

Item 1:

Preliminarmente, cumpre salientar que o mencionado Pregão n.º 100/2014 não se coaduna com a numeração do Pregão objeto do Pedido de Esclarecimento.

No tocante a exigência do critério previsto no caput do artigo 3º da Lei Federal 8.666/93, trata-se de procedimento administrativo formal que contribui para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, mediante a inserção de critérios sociais, ambientais e econômicos nas aquisições de bens, contratações de serviços e execução de obras.

Nesta seara, as compras e licitações sustentáveis possuem um papel estratégico para a  Administração Pública e, quando adequadamente realizadas promovem a sustentabilidade nas atividades públicas.

Para tanto, é essencial que a Administração Pública delimite as necessidades  da sua instituição e conheçam a legislação aplicável e  as características dos bens e serviços que poderão ser adquiridos, utilizando-se os critérios estabelecidos pela norma vigente.

Desta forma, o Estado de Rondônia encontra-se em elaboração de um plano Gestor  o qual  estabelecerá diretrizes quanto a exigência estabelecida no artigo 3º da Lei 8.666/93, no que diz respeito a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nos Termos de Referências e Editais de Licitação no âmbito estadual, a fim de definir a sua aplicação.

Item 02:

No que diz respeito ao questionamento da empresa no item 02, o artigo 5º da IN 01/2010/MPOG aduz o seguinte:

“Art. 5º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando da aquisição de bens, poderão exigir os seguintes critérios de sustentabilidade ambiental (…)”

O referido documento informa que, a  Administração Pública “poderá” utilizar os critérios estabelecidos no artigo 5º nas aquisição de bens, ou seja, não há um “dever” ou obrigatoriedade em seguir as previsões estabelecidas.

Para tanto,  informamos que, conforme informado acima, o Estado de Rondônia encontra-se em elaboração de uma norma o qual  estabelecerá diretrizes quanto a exigência estabelecida no artigo 3º da Lei 8.666/93, no que diz respeito a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nos Termos de Referências e Editais de Licitação no âmbito estadual, a fim de definir a sua aplicação.

Item 03:

A mencionada lei estabelece princípios, objetivos, instrumentos e diretrizes gerais com relação à gestão integrada e ao gerenciamento de resíduos sólidos, incluídos os perigosos, e define as responsabilidades dos geradores e do poder público. A norma é aplicável para os responsáveis, direta ou indiretamente, pela geração de resíduos sólidos e para quem desenvolva ações relacionadas à sua gestão integrada ou ao seu gerenciamento. Portanto, não vislumbra a inserção desses critérios no instrumento convocatório, por se tratar de prática de hábitos de consumo sustentável quanto aos produtos a serem adquiridos.

Item 04:

Informamos que tal exigência viola entendimentos doutrinário e jurisprudencial (em âmbito judicial e administrativo, no sentido de que não se pode fazer exigências de habilitação que não estejam previstas nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 1993.

Salientamos ainda que, a exigência de comprovação de regular inscrição no CTF do IBAMA do fabricante do produto comercializado pelo licitante (que não o próprio fabricante) é ilegítima, pois exige conduta de terceiros que não são participantes diretos da licitação.

Desta forma, inserir clausulas no edital extrapolaria a estrita legalidade ao exigir como requisito de aceitação da proposta que ele comprove o cumprimento de obrigação que não foi imputada pela lei a ele. Nas situações nas quais é exigido do licitante, há de se cumprir a lei.

Item 05:

Em atenção ao questionamento citado, informamos que, o item 2 – espicificação técnica do Termo de Referência afirma que:

“Deverá ser fornecido cartucho de impressão original de fábrica, de primeiro uso, não sendo (de forma nenhuma) resultado de processo de recondicionamento, reprocessamento, recarregamento, remanufaturamento ou reciclado”.

Portanto, a empresa que fornecer o objeto fora dos padrões estabelecidos no Edital e Termo de Referência sofrerá as penalidades estabelecidas nas legislação vigente.

Item 06:

Informamos que, o prazo estabelecido no Termo de Referencia e Edital encontra-se exíguo. Portanto, solicitamos a alteração do prazo de entrega conforme segue:

Onde se lê: A entrega se dará em até 05 (cinco) dias, contados a partir do recebimento pela Contratada da Ordem de Fornecimento ou da nota de Empenho, o que ocorrer primeiro.

Leia-se: A entrega se dará em até 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento pela Contratada da Ordem de Fornecimento ou da nota de Empenho, o que ocorrer primeiro.

Considerando que adequação não causará alteração na formulação das propostas ou em suas condições, já que apenas esclarece ou exclui exigência incompatível com o objeto e sua legislação específica, o prazo fixado para sessão inaugural e demais condições e exigências do edital e seus anexos permanecem inalterados.

2)  No Edital/Termo de Referência/ Minuta da Ata de Registro de Preço:

A entrega se dará em até 05 (cinco) dias, contados a partir do recebimento pela Contratada da Ordem de Fornecimento ou da nota de Empenho, o que ocorrer primeiro.

2)  No Edital/Termo de Referência/ Minuta da Ata de Registro de Preço:

A entrega se dará em até 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento pela Contratada da Ordem de Fornecimento ou da nota de Empenho, o que ocorrer primeiro.